第一节
房地产开发企业设立的条件及程序
一、房地产开发企业的分类
根据不同的标准，可将房地产开发企业分为不同的类型：以出资主体所有权的性质为标准划分，可将房地产开发企业分为国有房地产企业、民营或私有房地产企业，以及混合所有制形式的房地产企业（其中包括国企控股或私企控股的企业）；以是否利用外资为标准划分，可将房地产开发企业分为内资房地产开发企业、外资房地产开发企业、内资项目企业，以及与外资合资、合作开发企业，外资房地产企业主要涉及准入的问题，本书将在第五章重点介绍；以房地产开发企业的性质及所从事的房地产开发项目的范围划分，可将房地产开发企业分为综合性开发企业、房地产开发专营企业、房地产兼营企业，以及房地产开发项目企业；以房地产企业从事的开发项目流程或阶段划分，可将房地产开发企业分为专门从事一级开发的房地产企业与二级开发的房地产企业；以开发房屋的性质划分，可将房地产开发企业分为从事商业开发的企业和政策性房屋开发的企业（政策性房屋包括危旧房改造项目、人民政府主办的经济适用房项目、廉租房项目等）；以开发房屋的用途划分，可将房地产开发企业分为专营住宅开发的企业、专营商业开发的企业，以及专营工业地产的开发企业；以公司的组织形式划分，又可将房地产开发企业分为有限责任公司和股份有限公司；等等。
二、房地产开发公司设立的条件
绝大多数房地产开发企业都以公司的形式存在，因此，本书在下文中将房地产开发企业统一简称为“房地产开发公司”或“开发企业”。
（一）房地产开发公司设立的条件
房地产开发公司是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发公司，应当具备下列条件：
（1）有公司名称和组织机构；
（2）有固定的经营场所；
（3）有符合国务院规定的注册资本；
（4）有足够的专业技术人员；
（5）法律、行政法规规定的其他条件。
设立房地产开发公司，应当向市场监督管理局[2]申请设立登记。市场监督管理局对符合法律法规或部门规章规定条件的予以登记，发放营业执照，对不符合规定条件的不予登记。设立有限责任公司、股份有限公司，从事房地产开发经营的，还应当遵守《公司法》[3]的有关规定。
上述规定是原则性规定，按照《城市房地产开发经营管理条例》第五条的规定，设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：
（1）有100万元以上的注册资本；
（2）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，有2名以上持有资格证书的专职会计人员。
除上述规定的条件外，省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于上述条件的规定。比如，北京市的设立房地产公司的条件就高于国家规定，要求注册房地产公司有1000万元以上的注册资本。本节以设立内资、民营、有限责任公司为例，介绍房地产开发公司设立的条件和程序。
（二）房地产开发公司设立的前置审批问题
对于第一次设立房地产公司的股东，其一般不清楚设立房地产开发企业是前置审批手续还是备案手续。按照《城市房地产开发经营管理条例》第七条第二款的规定，在设立房地产开发有限公司时，市场监督行政管理部门在对设立房地产开发企业申请登记进行审查时，应当听取同级房地产开发主管部门的意见。从本条的规定来看，至少房地产开发主管部门在登记注册前要对此事提出意见，可以理解为审批，或者理解为如果没有听取房地产开发主管部门的意见，是不能在市场监督管理部门登记注册的。但是，《企业登记前置许可目录》（共112项）中却没有将房地产开发企业登记注册列在目录中，也就是说，注册房地产开发公司不需要前置审批。《市场监管总局关于调整企业登记前置审批事项目录的通知》也没有将房地产行业列入其中，因此，设立房地产开发公司不属于市场监督管理部门的前置审批范畴。
对于《城市房地产开发经营管理条例》第七条第二款规定的内容，1998年11月5日，建设部曾致函国家工商行政管理总局，明确告知国家工商行政管理总局，建设部授权住宅与房地产业司对在国家工商行政管理总局申请办理登记的房地产开发企业代为回复意见。笔者查询了各省的地方性法规、规章或省级市场监督管理部门对此问题的意见，发现各省及省以下市场监督管理部门在实践中的做法不尽一致，有些省市要求征询同级房地产开发主管部门的意见，有些不要求征求房地产开发主管部门的意见。重庆市情况特殊一些，2000年5月25日公布的《重庆市城市房地产开发经营管理条例》第十条规定：“设立房地产开发企业，应按本条例第十三条规定的审批权限到市或者区、县（自治县、市）建设行政主管部门申办资质初审，然后持建设行政主管部门审查意见到市场监督管理部门办理登记注册，取得企业法人营业执照后，再到建设行政主管部门办理资质审批手续。”这样的规定实质上是在设立房地产开发公司前增加了前置程序。虽然前置性程序不是前置性审批，但至少要求有了房地产开发主管部门的资质初审后才能办理后续的公司注册手续。2005年7月29日，重庆市第二届人民代表大会常务委员会第十八会议通过的《重庆市人民代表大会常务委员会关于修改〈重庆市城市房地产开发经营管理条例〉的决定》，将第十条修改为：“设立房地产开发企业，应到县级以上工商行政管理部门办理登记注册，取得企业法人营业执照后，再到建设行政主管部门办理资质审批手续。工商行政管理部门在对设立房地产开发企业申请登记进行审查时，应当听取同级房地产开发主管部门的意见。”从重庆市修改后的条例内容来判断，重庆市意图在设立房地产开发公司时减少审批程序，与国务院的《城市房地产开发经营管理条例》第五条规定一致。笔者认为，“听取意见”并非前置程序，也非行政审批，因此，在办理企业设立登记时，企业应当先向县级以上的市场监督管理部门申请设立登记，然后凭借已登记“房地产开发”经营项目的“企业法人营业执照”，向登记机关所在地的建设行政主管部门备案，然后申报房地产开发企业资质。2018年7月26日，重庆市第四次修正《重庆市城市房地产开发经营管理条例》，其中没有关于前置程序的规定。
因各地规定不一，故为了注册登记顺利及注册后办理开发资质方便，在申请注册房地产开发公司时，应当与当地行政主管部门沟通，以免在办理后续手续时带来不便。
三、房地产开发公司设立程序
以内资有限责任公司为例，设立房地产公司流程如下：
（一）投资人签订设立公司的协议
投资人有成立房地产公司的意向后，就成立公司相关的出资额、出资比例、出资方式、公司治理结构等具体事宜进行协商，从而签订设立公司的协议。有些资金实力不强的投资人，或主要由一个股东或家族股东设立公司时，一般不签订设立公司的协议，但至少应口头协商达成一致。
（二）企业名称预核[4]
企业名称预核是申请房地产公司注册登记的开始。股东或股东的委托代理人应先到市场监督管理部门领取《企业（字号）名称预先核准申请表》，要求股东或代理人在表格上填写五个公司名称，由市场监督管理部门在其内部系统检索是否有重名。如果没有重名，那么就可以使用其中一个名称，之后市场监督管理部门会核发《企业（字号）名称预先核准通知书》。在设立公司名称预先核准时，股东都希望取一个吉利或响亮的名字，但企业名称的使用是有原则的，并非投资者想取什么名字就能获得什么名字。
1.企业名称申请登记的原则
（1）企业名称不得有下列情形：①损害国家尊严或者利益；②损害社会公共利益或者妨碍社会公共秩序；③使用或者变相使用政党、党政军机关、群团组织名称及其简称、特定称谓和部队番号；④使用外国国家（地区）、国际组织名称及其通用简称、特定称谓；⑤含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；⑥含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；⑦违背公序良俗或者可能有其他不良影响；⑧可能使公众受骗或者产生误解；⑨法律、行政法规以及国家规定禁止的其他情形。
（2）企业名称应当使用规范汉字。民族自治地方的企业名称可以同时使用本民族自治地方通用的民族文字。
（3）企业只能登记一个企业名称，企业名称受法律保护。有投资关系或者经过授权的企业，其名称中可以含有另一个企业的名称或者其他法人、非法人组织的名称。
（4）企业登记机关在办理企业登记时，发现企业名称不符合本规定的，不予登记并书面说明理由。
2.企业名称申请登记的管辖
（1）市场监督管理部门对企业名称实行分级登记管理，并负责核准下列企业名称：①冠以“中国”“中华”“中央”“全国”“国家”等字词的；②在名称中间使用“中国”“中华”“全国”“国家”等字词的。
地方市场监督管理部门负责核准前款规定以外的下列企业名称：冠以同级行政区划的及同级行政区划放在企业名称字号之后组织形式之前的。国家市场监督管理总局授予外商投资企业核准登记权的，按《企业名称登记管理实施办法》核准外商投资企业名称。
（2）除国务院决定设立的企业外，企业名称不得冠以“中国”“中华”“全国”“国家”“国际”等字样。在企业名称中间使用“中国”“中华”“全国”“国家”“国际”等字词的，该字词应是行业的限定语。使用外国投资者字号的外商独资或者控股的外商投资企业，可以在名称中间使用“（中国）”字样。
3.申请企业名称结构
（1）已经登记的企业法人控股3家以上企业法人的，可以在企业名称的组织形式之前使用“集团”或者“（集团）”字样。企业集团名称应当在企业集团母公司办理变更登记时一并提出。
（2）企业集团名称应当与企业集团母公司名称的行政区划名称、字号、行业或者经营特点保持一致。经企业集团母公司授权的子公司、参股公司，其名称可以冠以企业集团名称。企业集团母公司应当将企业集团名称以及集团成员信息通过国家企业信用信息公示系统向社会公示。
（3）企业集团，由其母公司、子公司、参股公司及其他成员单位组成。母公司是依法登记注册，取得企业法人资格的控股企业；子公司是母公司拥有全部股权或者控股权的企业法人；参股公司是母公司拥有部分股权但是没有控股权的企业法人。
（4）已经登记的跨5个以上国民经济行业门类综合经营的企业法人，投资设立3个以上与本企业字号相同且经营1年以上的公司，同时各公司的行业或者经营特点分别属于国民经济行业不同门类，其名称可以不含行业或者经营特点。除有投资关系外，该企业名称应当同时与企业所在地同一行政区域内已经登记的或者在保留期内的企业名称字号不相同。企业名称不含行政区划名称的，除有投资关系外，还应当同时与企业所在地省级行政区域内已经登记的或者在保留期内的企业名称字号不相同。
（三）制定公司章程
企业名称预核时不需要公司章程，但需要全体股东签字授权办理名称预核申请，因此，有些公司将该程序置于名称预核之后。但笔者认为，公司章程是公司的“宪法”，其重要性毋庸置疑，因此，在股东合作签订公司设立协议时，可以一并签订公司章程或章程草案，以预防公司在运营中发生股东纠纷。章程起草完毕后，所有股东在章程最后签名，然后持章程办理注册登记手续。
（四）买房或租房
如果投资人的自有资金充足，可用自有的房屋作经营场所，或者购买办公用房。购买办公用房时需要注意，因公司尚未成立，不能以公司名义购买，只能以股权名义购买，那么该房产属于股东的财产，而不属于公司财产。这样，存在的问题是，房产归属于一个股东还是多个股东，如果是多个股东，每个股东的份额是多少。这些问题都要在购买之前由股东约定，以避免产生纠纷。如果投资人租赁房屋经营，经营场所的确定应符合规定。租房时要签订租房合同，房屋所有权人须提供不动产权属证书的复印件。签订租房合同后，还要到税务局按年租金的1‰的税率购买印花税。例如，所承租房屋每年租金是1万元，就要买10元的印花税，贴在房屋租赁合同的首页，后面凡是需要用到房租合同之处，均须提供贴有印花税的合同复印件。
（五）刻制法定代表人私章
在办理刻章的场所向刻章人说明私章用于公司注册，应刻制方形的法定代表人私章。
（六）准备资金
拿到名称核准通知书后，股东携带自己的入股资金（货币出资实缴部分）及公司章程，市场监督管理部门发的核名通知，法定代表人的私章、身份证，到银行开立公司账户。公司账户开立完成后，各个股东按自己出资额向公司账户存入相应的资金。
按照《公司法》（2023年修订）第四十八条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。以非货币财产出资的，需要评估非货币财产的价值后再以其实际价值出资，有些还需要办理权利转移变更登记，但变更手续较为烦琐，且耗时较长，可能还涉及中介费用、税费，增加公司注册的成本。因此，除非特殊情况，出现必须以非货币财产出资的情形，否则建议直接以货币形式出资，手续较为方便快捷。
（七）关于验资
2013年修正的《公司法》删除了2005年修订的《公司法》第二十九条，即“股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。”也就是说，2014年3月1日之后，办理公司注册不需要验资，公司登记过程中不再需要经过验资程序。《公司法》（2023年修订）第三十条规定，申请设立公司，应当提交设立登记申请书、公司章程等文件。《公司法》（2023年修订）第四十七条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起5年内缴足。也就是说，公司注册资本以认缴为前提，有人认缴出资即可注册，并不再需要经过验资。
（八）办理公司注册登记
投资人或代理人到市场监督管理部门领取公司设立登记的各类表格，填写公司设立登记申请表、股东（发起人）名单、董事经理监事情况表、法定代表人登记表、指定代表或委托代理人登记表等。填好上述表格后，连同名称核准通知、公司章程、房屋租赁合同、不动产权属证书复印件一起交至市场监督管理部门办事窗口。市场监督管理部门受理后，一般一周之内能领取到营业执照。
（九）刻制公章
领取营业执照后，凭营业执照到公安机关认可的印章刻制单位去刻制公司的公章、财务章。在办理银行开户、税务登记、开发资质等手续时均需要用到公章或财务章。
（十）办理税务登记手续
在“三证合一”改革实施之前，公司领取营业执照及企业组织机构代码证书后30日内到注册地税务部门申请领取税务登记证。办理税务登记证时，税务局要求提交公司会计的资格证和身份证。房地产公司办理完税务登记后，在销售房屋时就可以到税务部门申请领购发票。
2014年12月18日，国家税务总局根据《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》的要求，公布了《国家税务总局关于推进工商营业执照、组织机构代码证和税务登记证“三证合一”改革的若干意见》，该意见规定推进税务登记证和工商营业执照、组织机构代码证“三证合一”，推进“三证合一”的基本思路是大力推进“三证联办”、积极探索“一证三码”、最终实现“一证一码”。在正式推开“一证一码”之前，可以“三证联办”“一证三码”等形式作为过渡。
“三证联办”是指工商、质监、税务部门实现工商营业执照、组织机构代码证和税务登记证“三证”联办同发。即由一个窗口单位归口受理申请表和申请资料，一次性采集信息，并共享至联合办证部门，限时反馈；各部门收到申请信息、材料后，按照职责分工，同时启动复查审办，准予登记的，一并制作“三证”，并反馈受理窗口；受理窗口一次性将“三证”发放给申请人，部门间实现数据互换、档案共享、结果互认。“三证联办”是现行法律框架内“三证合一”较好的实现形式。一窗受理、三证同发，实现工商营业执照、组织机构代码证和税务登记证联合办理，简化办证程序，缩短办理时限，方便市场主体，降低社会成本和行政成本。
“一证三码”是工商、质监、税务部门的工商营业执照、组织机构代码证和税务登记证共同赋码，向市场主体发放包含“三证”功能三个代码的证照，简称“一证三码”，即由一个窗口单位归口受理申请表和申请资料，一次性采集信息，并共享至联合办证部门，限时反馈；各部门收到申请信息、材料后，按照职责分工，同时启动复查审办，准予登记的，分别按本部门赋码规则进行证照赋码，并反馈受理窗口；受理窗口制作“一证三码”的证照发放申请人，部门间实现数据互换、档案共享、结果互认。
“一证三码”是推进“三证合一”的重要形式。一个证照、三个代码，形式上更符合“三证合一”要求，方便市场主体，也有利于整合部门资源，提高部门间信息共享水平，加强部门间协作配合，统一对市场主体的事后监管。
2015年9月9日工商总局、税务总局根据《国务院办公厅关于加快推进“三证合一”登记制度改革的意见》和《工商总局等六部门关于贯彻落实〈国务院办公厅关于加快推进“三证合一”登记制度改革的意见〉的通知》的要求，发布了《工商总局、税务总局关于做好“三证合一”有关工作衔接的通知》，规定自2015年10月1日起，已登记企业申请变更登记或者申请换发营业执照的，应当换发载有统一社会信用代码的营业执照。原营业执照、组织机构代码证、税务登记证由企业登记机关收缴、存档。
（十一）银行开立基本账户
公司凭营业执照、组织机构代码证（“三证合一”改革实施后不用此证）去银行开立基本账户。开立基本账户需要携带营业执照正本原件、身份证、公章、财务章、法定代表人章等，并按照银行要求填写各类表格。很多地方在开立基本账户时，需要购买一个密码器，用于公司开支票、划款时生成密码。公司开立基本账户后，可持开户许可证和营业执照到市场监督管理部门办理划资手续，将注册资金划转到自己企业的基本账户。
（十二）备案
房地产开发公司在领取营业执照的一个月内，应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的房地产开发行政主管部门备案。
（十三）资质办理
房地产开发公司资质办理参见本章第五节内容。
四、设立房地产公司注册登记地点的选择
如果因为有项目开发而成立房地产公司，一般当地政府出于税收或管理的考虑，都要求将公司的注册登记地点设在项目所在地。实践中经常能见到政府的挂牌文件或投资人与政府的协议中约定投资人必须在项目所在地注册房地产公司。如果没有项目而注册房地产公司，那么投资人可根据实际情况选择房地产公司的注册地点。
五、房地产公司经营范围
在《国民经济行业分类》（GB/T 4754—2017）中，房地产业在国民经济行业K类中排第1位。其中，房地产开发经营为编号7010，指房地产开发企业进行的房屋、基础设施建设等开发，以及转让房地产开发项目或者销售房屋等活动。房地产开发经营包括土地使用权的转让、买卖和租赁活动；住宅、公寓的开发、销售、出租等活动；办公楼的开发、销售、出租等活动；商业营业用房的开发、销售、出租等活动；其他建筑物的开发、销售、出租等活动。房屋及其他建筑物的工程施工活动，列入E类（建筑业）的相关行业类别中；房地产商自营的独立核算（或单独核算）的施工单位，列入E类（建筑业）的相关行业类别中；家庭旅社、学校宿舍、露营地的服务，列入6190小类（其他住宿业）。
按照上述分类标准，市场监督管理部门在执行上述规定时，一般将经营范围限定如下：房地产开发及经营，房地产买卖、出租，房地产投资，物业管理，城市商品住宅，商业用房，土地开发，商品房销售等。有些地方的市场监督管理部门规定，房地产开发公司的经营范围可以包括房地产开发、建造、销售、出租和管理自建商品房及配套设施，但是不可以承接市政工程，建筑装饰工程，水电、冷暖气工程安装、维修，物业管理，建筑策划，土地使用权转让等；市政工程，建筑装饰工程，水电、冷暖气工程安装、维修和物业管理要另外成立专业公司，并取得房地产开发企业资质以外的相应资质证书。但是，有些房地产开发公司的经营范围比较广，除了上述经营范围，还包括建筑材料生产、销售、商业零售、酒店住宿等与房地产行业完全不相关的行业。比如，某市场监督管理部门在给某房地产开发集团公司《关于同意某房地产开发有限公司增资及变更经营范围的批复》中同意房地产开发公司经营范围由“从事房地产开发、自建房屋销售、租赁”变更为“从事房地产开发、自建房屋销售、租赁；生产、销售天然植物抗菌液”。
关于房地产公司的经营范围试举例如下：
在上述经营范围的示例中，房地产开发公司既可以进行开发经营，也可以进行施工。这样就存在一个问题，即房地产开发公司自己的开发建设项目是否可以自行施工。关于房地产公司能否自己立项、自己施工的问题，笔者没有查阅到禁止性的规定。上述市场监督管理部门允许的经营范围实质上是允许房地产开发企业自行施工，但从《民法典》《建筑法》《招标投标法》等法律规定和实践中的做法来看，一个开发项目的甲方与乙方若是同一主体，则有违立法的基本精神。笔者也曾接到过这类咨询，询问房地产开发公司的业务范围能否包括建筑施工，能否由自己的公司承建自己的开发项目。笔者给出的解答是，如果市场监督管理部门允许，那么房地产开发公司的经营范围可包括建筑施工，但是只能承接除自己的项目以外的建筑施工工程，且应申请相应的施工资质等级。房地产开发资质等级与施工资质等级是两个概念，不可混淆。
实践当中，房地产开发公司一般由股东或者实际控制人另行组建施工单位，与关联企业签订建设工程施工总承包合同，由关联企业进行施工。由关联企业进行施工对房地产公司有如下好处：一是建筑企业的利润由投资人享有；二是大大降低了开发公司与建筑企业协调沟通的成本，因为开发公司的工程部门与建筑企业实际上都是投资人的同级下属部门；三是在税务筹划方面存在先天便利条件，建筑公司能与开发公司进行良好的沟通配合；四是对于施工单位资金的支付，开发公司没有按期付款的压力。由关联企业进行施工的弊端同样存在，不容忽视，一是关联企业的施工能力会决定施工的质量、工期控制、成本控制，如果施工单位不能保证工程质量、无法控制成本或无法控制工期，则开发公司会面临延期交房的违约责任，面临质量问题的行政监管、业主索赔维权等问题。如果不能控制成本，最后结算成本反而会超出在市场选择施工单位的成本加利润。二是关联企业能否在施工招投标中中标也存在不确定性和法律上的障碍，一旦操作不当，就有可能涉嫌违法。
房地产开发公司的经营范围到底如何确定？各地对房地产公司经营范围的规定并不一致，具体可以根据公司实际需要确定经营范围。从以上示例来看，房地产开发及相关行业都可以包括在其经营范围内，如房地产开发、建筑安装、装修、工程施工等，但在注册时还是根据公司的经营目标及当地市场监督管理部门的要求选择并确定经营范围，并不是范围越大越好。