开幕讲座
少捕慎诉慎押刑事司法政策与人身强制措施制度的完善

主讲人　孙长永　上海交通大学教授

主持人　姚　莉　中南财经政法大学教授

与谈人　陈卫东　中国人民大学教授

　　　　张建伟　清华大学教授

　　　　刘梅湘　西南政法大学教授

时　间　2022年5月4日19：00—22：00

主持人：姚莉

各位专家教授、各位同人，大家晚上好！长永教授大家应该都非常熟悉了，他是上海交通大学教授、博士生导师、法学博士。他入选了第二批国家“万人计划”哲学社会科学领军人才，是全国文化名家暨“四个一批”人才，现任西南政法大学学位委员会副主席（此书出版时已任上海交通大学凯原法学院讲席教授——编者注），诉讼法学国家重点学科带头人，刑事诉讼法国家级教学团队负责人，中国刑事诉讼法学研究会副会长。他曾任西南政法大学党委常委、副校长，国务院学位委员会第六届、第七届法学学科评议组成员。长永教授是我们这次活动的主办方——教育部刑事诉讼法课程虚拟教研室的负责人。这次讲座是我们“全国青年刑诉学者在线系列讲座”的开幕式，我们要高效利用。

我们也很荣幸地邀请到几位重量级的与谈嘉宾，他们分别是：中国人民大学教授、中国刑事诉讼法学研究会常务副会长、教育部“长江学者”陈卫东；清华大学教授、目前在最高人民检察院第一检察厅挂职副厅长的张建伟；西南政法大学教授，也是西南政法大学的刑事检察研究中心主任刘梅湘。我是姚莉，来自中南财经政法大学。

长永教授这次讲座的主题是“少捕慎诉慎押刑事司法政策与人身强制措施制度的完善”。众所周知，这个问题长永教授有着长期的、深入的研究，成果非常丰硕。现在我们就把话筒交给长永教授，大家在线欢迎一下。

主讲人：孙长永

好，谢谢姚莉教授的热情介绍，也感谢卫东教授、建伟教授、梅湘教授牺牲休假的时间来参加我们虚拟教研室的活动。我这个讲座只是一个“暖场”活动，是为郭烁等这一批年轻的学者做准备的。今晚我想利用有限的时间，给大家汇报一下我关于“少捕慎诉慎押刑事司法政策与人身强制措施制度的完善”这个主题的一些初步的想法。

人身强制措施制度是国家治理体系的重要组成部分，这个制度能够反映公权力和人身自由之间的紧张关系，也可以说，人身强制措施制度的完善程度是国家治理体系和治理能力现代化以及人权保障水平的一个重要指标。按照中央的部署，到2035年，我国要基本实现国家治理体系和治理能力现代化，到新中国成立100周年的时候要全面实现国家治理体系和治理能力现代化。2021年4月，中央全面依法治国委员会已经把“坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策，依法推进非羁押强制措施适用”列入了年度工作要点，作为一个重大的改革举措推出。同年6月，《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》明确将“严格依法适用逮捕羁押措施，促进社会和谐稳定”作为检察机关的一项重要战略任务。这是党中央为了推进国家治理体系和治理能力现代化的实现而提出的一项重大战略部署。

为了落实这个部署，最高人民检察院已经采取了一系列举措，包括：2021年7月部署在全国开展为期6个月的羁押必要性审查活动；同年8月印发实施《人民检察院羁押听证办法》，对羁押听证相关问题作出明确的规定。2022年年初，最高检又决定把羁押必要性专项审查活动延迟一年至2022年年底。现在，各地公安司法机关已经根据这个政策的精神，进行了积极的实践和探索，也取得了初步的成效。最高检也在牵头中央各政法部门制定相关规范性文件。

在这个背景之下，确实有必要来研究一下，这个政策究竟应该怎么理解、怎么贯彻？从这个政策内容来说，要限制逮捕羁押措施的适用，扩大非羁押强制措施适用，究竟怎么才能做得到？这是学界亟待研究的问题，也是我想讨论的主要内容。我简要报告以下几个方面的问题，内容比较全。但是不一定每个问题都能讲得比较细。

一、少捕慎诉慎押刑事司法政策的内涵和要求

首先，第一个问题是少捕慎诉慎押刑事司法政策的内涵和要求。这个政策是在最高检提议下，党中央确定的一项重大的刑事司法政策。这个政策的确立有三个背景：第一个背景是我国犯罪结构、刑罚结构的轻缓化。按照最高检的工作报告，1999年到2019年，检察机关起诉的严重暴力犯罪人数量从16.2万人降到6万人，年均下降4.8%；判处3年有期徒刑以上刑罚的人数比例，从45.4%降到21.3%。法定最高刑只有拘役的醉驾案件数量，占到刑事案件数量的20%左右。另外，还有一些轻微犯罪越来越多地入刑，因为刑法开始采取积极主义的立法政策，相应地，刑法中的轻微罪名也越来越多。按照比例原则的要求，对这样一些犯罪严格限制适用逮捕羁押措施可以说是大势所趋。第二个背景是认罪认罚从宽制度全面普遍的适用。最近两年，全国检察系统审查起诉阶段认罪认罚从宽制度的适用率已经稳定保持在85%以上。这个制度实施以后，对于羁押措施的适用应该会有重要的影响。少捕慎诉慎押政策有利于加强人权司法保障、提高司法效率、节约司法成本，在更大程度上实现司法公正和司法效率的有机统一，它跟认罪认罚从宽制度是能够配合使用的。第三个背景是，我们以前高度依赖口供，现在侦查技术水平越来越高了，侦查办案对口供的依赖有所降低。而且随着手机定位、路面监控、“非羁码”等电子监控手段的应用，公安司法机关对没有被逮捕羁押的一些嫌疑人、被告人的实际控制能力大幅度提升，所以减少适用羁押措施的条件已经具备。在这种背景下，中央确立了这样一个刑事司法政策。应该说这个政策的确定，真正践行了以人民为中心的发展思想，是全面推进依法治国、适应经济社会发展的重大举措，也是对长期以来我们强制措施功能异化、过度依赖逮捕羁押措施的一种纠偏，所以我觉得这个政策的确立意义重大，影响深远。

那么究竟该怎么理解它？现在有不同的意见。我个人的意见是：“少捕”是指在刑事诉讼中尽量少逮捕人，并且严格把逮捕措施限定为确保刑事诉讼顺利进行的一种保障性措施，使非羁押性强制措施成为保证刑事诉讼顺利进行的主要方式。“慎诉”是指严格掌握提起公诉的实体条件和证据标准，对符合起诉条件的案件，如果检察院根据案件事实、情节以及嫌疑人的具体情况和认罪认罚态度，认为不起诉更加有利于维护公共利益和嫌疑人、被害人个人合法权益，有利于促进经济社会发展、修复社会关系的，要尽量适用不起诉手段（包括附条件不起诉）终止诉讼。所谓“慎押”，是指在少捕的基础之上，要通过落实捕后羁押必要性审查制度、保证被逮捕人等申请变更强制措施的权利、严格限制羁押期限延长等措施，尽量缩短未决羁押期限，减少未决羁押人数。这个政策的核心思想、核心精神和基本要求，是坚持人身强制措施的诉讼保障功能定位，尽可能把非羁押性强制措施作为刑事诉讼的常态，把逮捕、羁押作为保障诉讼顺利进行的最后手段；同时运用相对不起诉、附条件不起诉等手段，及时终止诉讼，有效化解社会矛盾，杜绝以逮捕绑架起诉和审判的现象，最大限度地减少、转化社会对立面，增强社会稳定的内生动力。

这是我的理解，但是现在理论界、实务界对这个政策的理解有两点争议。

第一个争议点，政策的适用范围究竟有没有限制？是普遍适用于所有的犯罪案件还是重点适用于轻罪案件？有一种观点认为，这个政策主要是指对绝大多数轻罪案件该宽则宽，慎重羁押，慎重追诉，对于那些危害国家安全、暴力犯罪、涉黑涉恶重点案件以及情节虽然轻，但是情节恶劣、拒不认罪的案件，当严则严，该捕即捕，该诉即诉，从严打击。这个理解把政策的落脚点集中于轻罪案件，我觉得是有现实依据的，因为政策提出的背景也考虑到我国的犯罪结构、刑罚结构的变化。但是，这种观点混淆了“少捕慎诉慎押”刑事司法政策与“宽严相济”刑事司法政策的界限，人为地限制了少捕慎诉慎押刑事司法政策的适用范围，它背后的指导理念是“有罪推定”，在实践当中是不宜这样来理解的。因为少捕慎诉慎押刑事司法政策的适用范围不应该有限制，不能以涉嫌的或者指控的犯罪轻重来区别对待，我的理由有三项。第一个理由是，如果把重罪案件排除在政策适用范围之外，是违反法律关于逮捕社会危险性条件的规定。因为《刑事诉讼法》第81条规定涉嫌或者指控的犯罪轻重是判断社会危险性大小的一个因素，而不是唯一因素。检察机关贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策第一批典型案例中“徐某故意伤害案”和“廖某危害珍贵、濒危野生动物、非法狩猎案”很能说明问题。“徐某故意伤害案”的犯罪程度比较轻，一对同居男女，男的把女的打伤了，构成轻伤罪，但是他有多次威胁女方的行为，而且被抓获以后也拒不认罪，检察院认为他有可能重新对被害人实施犯罪行为，他是有危险性的，但这个罪行很轻，所以判得很轻。“廖某危害珍贵、濒危野生动物、非法狩猎案”涉及的是一个重罪，涉嫌危害濒危动物，这个罪的判刑应该在5年有期徒刑以上，实际上最后判的也是5年有期徒刑以上，但是这个人没有犯罪前科，表现很好，案件的证据已经固定了，他的认罪态度也很好，所以检察院就没有批捕，但这是一个重罪案件。所以不能仅仅看罪行来决定是少捕还是慎诉，抑或慎押。

第二个理由是，重罪案件如果被排除在政策适用范围之外，违反无罪推定原则的基本精神。因为无论从历史上看，还是从现实的经验教训来看，越是重罪案件，越是要强调慎捕、慎诉、慎押，因为重罪案件一旦错捕、错押，形成有罪的思维定式后，很可能导致错诉、错判，给嫌疑人、被告人和他们的家庭带来灾难性的后果，给司法公信力造成巨大损害。大家想一想，党的十八大以来纠正的那些重大的冤错案件，哪一个案件不是从错捕开始？

第三个理由是，如果把少捕慎诉慎押刑事司法政策的适用范围限定为“轻罪”，是不符合司法实践需要的。因为这些年，最高检从少捕慎押理念出发，已经大力倡导对涉嫌犯罪的科技骨干、企业经营者尽量不采取逮捕和羁押措施，但这些人涉嫌的犯罪不一定是轻罪。所以如果把这个政策适用范围只限定为轻罪，那这个政策不就成了国家对被追诉人的一种“恩赐”了吗？需要企业经营者发展经济，需要科技骨干进行科技攻关的时候就对你轻一点，那其他没这个能力的人，是不是就可以从重了？这就不是基于国家长治久安的需要和贯彻以人民为中心的发展思想的稳定司法政策。所以从这三个理由来说，我觉得不应该在适用范围上有限制。

第二个争议点，少捕慎诉慎押刑事司法政策与宽严相济刑事司法政策究竟有什么关系？两者都是刑事政策。有一种观点很有代表性，认为少捕慎诉慎押刑事司法政策是宽严相济刑事政策在刑事诉讼程序当中的具体要求。按照这种观点，对轻罪案件“不捕不诉就是从宽”，对严重犯罪案件“批捕起诉就是从严”。刚才我讲第一个争议点的时候引用了这个观点，其实它也是这个意思。这个观点应该是由来已久的，最高检在2007年发布的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中就已经提出，要把“严格把握‘有逮捕必要’的逮捕条件，慎重适用逮捕措施”作为贯彻宽严相济刑事司法政策的具体措施之一，也就是逮捕不逮捕可以用宽严相济刑事司法政策调节。我觉得这个观点存在两个问题。

第一个问题是混淆了逮捕和起诉的性质。起诉是追诉犯罪的手段，在程序法定原则之下，没有经过依法起诉审判，是不能给任何人定罪判刑的。所以起诉政策可以有宽严之分，起诉裁量权可以根据政策需要进行调整。但是逮捕是一种诉讼保障措施，不是追诉犯罪的手段，更不应该具有惩罚性。对被追诉人适用逮捕、羁押还是取保候审，根本依据是他妨碍或者逃避刑事诉讼的社会危险性的大小：如果危险性大，采取取保候审等措施不足以防止，那就需要逮捕，否则就可以取保候审或者具结释放。即使在逮捕的必要性判断上，检察机关有一定的裁量权，这也不是宽严相济刑事司法政策意义上的系统性从严或者从宽，而是个案判断时不可避免的个别化的裁量。如果系统性地要求对一部分人必须批捕，对另外一部分人尽量不捕，而不是在无罪推定原则下一律少捕慎押，实际上是把逮捕作为追诉犯罪甚至惩罚犯罪的手段，与逮捕措施的功能定位是背离的。

第二个问题是这种观点隐含着有罪推定的前提。一旦将强制措施的适用与宽严相济刑事司法政策直接挂钩，认为“逮捕就是从严、取保就是从宽”，必然隐含有罪推定的前提，就像“坦白从宽、抗拒从严”一样，前提一定是有罪推定，因为如果在法律上把所有被追诉人都视为无罪的人，那就不存在坦白不坦白的问题。逮捕的实质根据是“犯罪嫌疑”以及基于这种嫌疑而可能产生的逃避或者妨碍刑事诉讼的社会危险性，不是确定无疑的“犯罪”。逮捕所需要的社会危险性也不是犯罪的社会危害性。如果以无罪推定的理念为指导，对逮捕社会危险条件的判断就不应当存在系统性的“宽”和“严”的问题，而只是个案中的大小问题。所以我的结论是：在人身强制措施的适用上，特别是在逮捕羁押手段的适用问题上，不能够提宽严相济，起诉不起诉由宽严相济刑事司法政策调整是可以的，但少捕慎押不存在宽严相济的问题。

二、人身强制措施制度适用中存在的问题

第二个大问题，现在的人身强制措施制度在适用当中究竟存在一些什么问题？这是我们讨论怎么样贯彻这个政策的前提。习近平总书记在2009年《坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化》这篇文章中提出了一个很重要的观点，他认为新中国成立70年来，我们党领导人民创造了世界所罕见的两大奇迹，一个是经济快速发展，一个是社会长期稳定，这两大奇迹已经被吸收在十九届六中全会通过的决议里。我们用几十年的时间走完了发达国家几百年走过的工业化历程，创造了经济快速发展和社会长期稳定两大奇迹。我个人觉得，我国人身强制措施制度乃至整个刑事司法制度不断发展完善，对创造这两大奇迹肯定发挥了重要的支撑作用。我们的人身强制措施制度经1996年、2012年和2018年三次立法修改，每一次都有进步，在适用条件、适用程序上不断完善，适用过程中也逐步向规范、人道、公正的方向转变，基本符合刑事诉讼的一般规律。日本有一个著名的法学家叫高田卓尔，他说：“近代以来的人权思想，主要是以刑事程序中强制措施的控制或合理化为中心展开的。而且在大陆法中，以法国大革命后‘改革后的刑事诉讼’为起点（也就是我们中国所讲的职权主义诉讼为起点），立法和实践中的这种倾向被不断强化。在这个意义上可以说，刑事诉讼的历史也就是强制措施本身不断受到限制的历史。”我们翻开近代法治史可以发现，近代以来对人身自由和安全的法律保障的主要目的在于防止恣意或者非法地剥夺或限制人身自由。人身强制措施作为人身自由和安全法律保障制度的重要组成部分，制度设计也好、实践运作也好，都得从整体目的的要求出发。如果对照这个目的来看，我国的人身强制措施制度适用存在三个明显的问题。

（一）未决羁押率高

第一个问题是我国的逮捕羁押人数过多，未决羁押率过高，以至于犯罪嫌疑人、被告人在羁押状态下等候侦查、审查起诉和审判成为一种常态。在比较法上，观察未决羁押的人数多还是少有三个指标：第一个指标是羁押候审人数占被告人总人数的比例。第二个指标是未决羁押人数在国家和地区总人口中的比例，通常以十万人口为单位。这两个比例越低，说明社会的治理能力以及对于公民人身自由安全的保障水平越高。第三个指标是未决羁押人数占监管场所关押总人数（包括未决和已决在内的总的人数）的比例。这个指标容易受到诉讼效率和刑罚轻重的影响，因为效率低的国家未决犯比例肯定就高，所以我不太愿意用这个指标。我准备用前面两个指标给大家报告一下我国的情况，比较一下。

应该说，法治国家普遍根据无罪推定原则和联合国《公民权利和政治权利国际公约》严格限制未决羁押的适用。比如《意大利刑事诉讼法》规定了八种人身强制措施，要求采取人身自由强制措施必须以有重大犯罪嫌疑且原则上应当处3年有期徒刑以上刑罚为前提，其中羁押手段原则上只适用于应处5年有期徒刑以上刑罚的案件。这个条件是很高的，所以实际上意大利的预防性羁押手段用得很少，比例很低。

我让学生从意大利司法部网站上统计了一下，2015—2019年的预防性羁押措施在所有的人身强制措施当中的比例是越来越低的（见表0-1）。预防性羁押人数占被告人人数比即使在2017年、2018年、2019年这三年也就是一点零几的样子，实际预防性羁押人数应该是2018年最多，达到了32507人。

我国学者经常引用的《德国刑事诉讼法》第112条、第113条，规定有重大犯罪嫌疑且具备羁押理由的，才能命令羁押。羁押理由有三个：第一个是有逃亡之虞或者已经逃亡；第二个是有妨碍调查事实真相之虞；第三个是危险犯有再犯之虞。这是《德国刑事诉讼法》规定的三个羁押的理由，而且对于只能判处6个月以下自由刑或者180日以下日额罚金的行为人，只能以有逃亡之虞为由命令羁押。在司法实践当中，德国法院批准羁押的原因主要是第一项，即有逃亡之虞，另外两项适用得很少。

2006年、2013年、2017年的数据在德国司法部和消费者保护部的网站上可以下载（见表0-2）。德国的被告人有两种：一种是正式起诉的；一种是申请处罚令的，也即判处一年以下自由刑缓刑和罚金刑的案件。正式起诉案件中，被告人的羁押率只有4%～6%，所以德国的羁押率是很低的。

那么日本呢？日本检察厅2018年查处了301649名犯罪嫌疑人，其中拘留108881人，占犯罪嫌疑人总数的36.1%。法官批准羁押的人数就更少了一些，是95079人，占31.5%，2019—2020年是31.2%。1989—2020年这30年间，日本的诉前羁押率（相当于我国的侦查羁押的比例）总体上还是在增长，但是即使最高的时候它也只有31.8%（在2017年），它的比例都是很低的。

相比之下我国的未决羁押率就很高。我国的非羁押性强制措施的适用率比较低，从2016年10月到2018年9月，我国的认罪认罚从宽制度试点实行已有两年，这两年期间，全国18个试点城市的案件有20多万件，其中犯罪嫌疑人、被告人被取保候审的案件数占42%，被监视居住的案件数占1.31%，两者加起来也只有43.31%，这里的基数是认罪认罚的案件，不是所有案件。2013—2017年，根据裁判文书的大数据分析，全国范围内被告人的取保候审率最高的时候也只有49.23%，不到一半。当然各个地方差异是比较大的，而且最近几年因为认罪认罚从宽制度的实施，取保候审率和监视居住率已有不同程度的提升。

我统计了三个地区，一个是东部沿海的计划单列城市的市中区，一个是中部计划单列城市、省会城市的城区，还有一个是西部大城市的主城区。如表0-3所示，东部城市的取保候审率和中部城市的取保候审率差不多，在65%、66%左右。西部城市取保候审率只有35.39%，当然它的监视居住率高一些，但是加在一起也没有东部城市高。所以取保候审、监视居住的比例各个地方的差异是很大的。

从逮捕和审前羁押来说，我国没有公开的权威数据说明审前羁押有多少，我是用批捕人数与起诉人数之比——捕诉率来衡量我国的审前羁押人数，所以下面用的概念主要是捕诉率。从1996年《刑事诉讼法》实施以来，全国的捕诉率整体上是下降的，但仍一直处于高位。2013—2016年，决定批准逮捕的人数略有减少，其他时间整体上捕诉率是增高的。2013—2019年，全国的平均捕诉率高达62%，直至近三年来才下降到60%以下。1997年开始，逮捕的人数比起诉的人数还要多，从2002年开始降至91%，这是大幅的下降。到2012年《刑事诉讼法》实施的时候已经降至68.7%。从2013年开始一直到2018年，捕诉率都是百分之六十几。只有2019年、2020年、2021年，这三年下降到60%以下，但是2020年和2021年的情况很特殊，因为受疫情影响，包括2022年，大家都不愿意采取羁押措施，因为它有很多的限制。在逮捕条件里面有一条是“可能判处徒刑以上刑罚”，但是对被逮捕人，徒刑以上刑罚的适用率是很低的，1997—2019年平均适用率就是68.2%。这意味着什么？这意味着全国有超过30%的逮捕羁押，不符合法律规定的关于“可能判处徒刑以上刑罚”的法定要求。实际上还有大量的被逮捕人，在侦查阶段就已经被撤销案件或者在审查起诉阶段就决定不起诉了，还有一些是判无罪的，所以我国的羁押率是很高的。

虽然从全国来说捕诉率是不断下降的，但是各个省市的差别很大。我统计了一下，2018年全国有10个省市捕诉率在70%以上，其中广西、广东、新疆、西藏四个省（自治区）的捕诉率还超过80%。只有甘肃、安徽、内蒙古、山西、山东、江苏不到50%，山东、江苏特别低。最近两年，捕诉率又有所下降，其中，山东和江苏都在百分之二十几。

表0-4是2008—2021年广东、四川、浙江、江苏四个省的捕诉率变化对照表，大概代表了全国的四个梯队。广东属于第一梯队，羁押的人数比较多，因为案件也很多，也很特殊，所以广东的羁押率是比较高的。四川为第二梯队，浙江是第三梯队的，最低的就是江苏，2020年和2021年都是百分之二十几，很低。不同的省份之间的差异还是比较大的。但整体上我国的羁押率比较高。

从羁押率高的另一个指标——未决羁押人数在每十万人口中的占比来看，我国也居于高位。按照伦敦大学研究所的统计，截至2020年2月，全球217个国家和地区中未决羁押总人数是291万人（不包括我国及几个小国家）。其中52%的国家和地区，每十万人口中的未决羁押人数在40人以下，世界均值是十万人口中未决羁押人数是38人。各洲每十万人口中未决羁押人数的比值差别很大，美洲最高，是97人；大洋洲最低，是23人；亚洲是30人，与世界平均值相比，整体上要低一点点。2020年以来，全世界未决羁押的人数增长率超过30%，比同期世界人口的增长率多5%。

有一个29个国家和地区的每十万人口中的未决羁押人数表。这个表很有意思。有未决羁押率高的国家，像美国、菲律宾、土耳其、巴西。在亚洲，菲律宾的未决羁押率是比较高的，孟加拉国的未决羁押率算比较低的。俄罗斯在2000年时每十万人口中的未决羁押人数是160人，2015年变成了82人，到现在2020年2月只有67人，低很多了。我国澳门特别行政区是39人，我们隔壁邻居韩国是38人。意大利是31人，我国香港特别行政区是26人，我国台湾地区是21人。日本是最低的，2010年开始到现在都是个位数，现在每十万人口中未决羁押的人数只有5人。从世界上来看，主要的国家和地区的羁押率是比较低的。

2000—2019年，我国逮捕人数从715000人增加到1088000人，增幅是52.17%，远远高于同期世界未决羁押人数的增幅，也远远超过同期我国人口的增幅。我国每十万人口中逮捕人数在1997年只有43.49人，尽管那时我国的捕诉率、捕判比均超过100%；而后便开始增长，至2016年时，降至十余年来的低位，为60.92人，但2017—2019年分别反弹达到了77.8人、75.72人和77.1人，均是世界均值的两倍以上，既高于英、法、德、意这些西方发达国家，也高于亚洲邻国韩国、日本、印度尼西亚、孟加拉国。与总人口相当的印度相比，2019年我国的逮捕羁押人数是印度未决羁押人数的3.36倍，逮捕羁押人数的人口占比大约是印度的3.2倍。如果要把逮捕前的刑事拘留和监察留置算进去，我国每十万人口中的未决羁押人数占比还要更高。因为我国的逮捕大部分都从拘留和留置转化而来，拘留和留置的期限并不是只有两三天，我国的拘留可以达到一个月零七天，留置是三个月（还可以延长三个月），有可能达到六个月，所以把这些都算上，未决羁押人数就更多了。这么高的未决羁押率，我觉得违反了“被告人在羁押状态下等候审判不应当作为一般规则”的国际刑事司法准则，也容易在刑事诉讼内外产生巨大的负面影响或者危害。

我梳理了一下，羁押率过高大致上有六大危害：第一，容易导致侦查机关过度依赖通过逮捕羁押手段获取犯罪嫌疑人口供，甚至可能因此而错失及时收集、固定客观证据的良机。第二，不合理地限制了没有羁押必要的犯罪嫌疑人、被告人准备辩护的能力和条件。因为被关了，想请律师、收集证据、提供证据都有困难。第三，可能对在押犯罪嫌疑人、被告人的身心健康带来不可逆转的损害，甚至造成犯罪恶习的交叉感染。这个主要是因为关在看守所，条件不足。第四，不适当地剥夺了没有羁押逮捕必要的被追诉人为经济社会发展继续做贡献以及持续照顾家庭的机会，浪费了其人力资源，增加了其本人和家庭的负担。因为关在看守所的人大部分都是中青年，他们是家庭里面主要的经济来源，很多人本来是可以一个月挣个三四千元照顾家庭的，现在进去了不仅挣不到钱了，家里还要为了他贴钱，所以他本人和他的家庭的经济负担就会很重。第五，更重要的是我们国家还要花钱来养他，所以人为地推高了国家为关押犯罪嫌疑人、被告人而产生的直接和间接成本，浪费了有限的公共资源。第六，在一些政策法律界限比较模糊、争议较大的经济犯罪案件中，增加了错诉、错判的风险，损害企业家和科技人员的人身、财产安全和企业的正常经营活动，恶化内外资企业的营商环境，进而对经济的持续健康发展乃至国家形象产生不良的影响。有的涉案企业家，完全配合公安机关的调查、检察机关的审查，但是他不承认自己犯了罪，结果办案机关还是把他抓了，这对企业的经营活动影响很大。

（二）未决羁押期限过长

第二个问题是未决羁押期限过长，这是一个老问题。《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3项规定，“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放”。人权事务委员会还专门作了说明，要根据个案情况进行评估，考虑案件的复杂性，如果时间比较长，法官要考虑替代的办法。为了防止不合理的、长期的羁押，法治国家普遍采取了两项措施：第一项是明确规定不同诉讼阶段未决羁押的具体期限或者未决羁押的累计期限以及延长羁押期限的程序；第二项是明确要求司法机关定期对未决羁押进行复查或者给予被羁押人申请司法审查、要求变更或者释放的权利。比如《德国刑事诉讼法》第121条规定，待审羁押一般不超过6个月，如果初审法院认为有必要或者检察官申请继续羁押，要由高等法院言词审理过后作出裁定。

实践当中，德国75%左右的案件的未决羁押期限在半年以内（见表0-5）。大家看2006年的数据：1个月以内的人数占比为25.8%，1个月至3个月的人数占比为24.1%，3个月至6个月的人数占比为25.6%，加起来是不是75%左右。2017年大致上也差不多。

《日本刑事诉讼法》规定的侦查羁押和审判羁押是分开的。侦查羁押是诉前的，一般不超过10天，经过批准再延长一次，延长时间也不能超过10天，两个加在一起有20天；有四类特定的犯罪案件经过再次审批，还可以加5天，最长是25天。但是实际上近些年来，10日以内的诉前羁押大概占30%以上，20日之内的几乎是100%（如表0-6所示）。起诉之前对犯罪嫌疑人的羁押，从提请逮捕开始算不超过20天。提请逮捕之前，日本警察的拘留权只有最高24小时，所以日本的诉前羁押时间很短。审判阶段，法律规定日本对被告人的羁押不得超过2个月，有特殊必要的可以附理由裁定延长，每隔1个月可以延长一次，但是除特殊情况之外，只能延长一次，也就是3个月，而且被告人和辩护人可以申请撤销羁押或保释。实践当中，日本大多数被告人的羁押不超过3个月。比如，2018年地方法院批准羁押的第一审普通程序被告人36957人，实际关押1个月以内的8655人，关押2～3个月的19858人，合计占到77.15%，保释的占30.77%。简易法院批准羁押3个月以内的占92.66%，实际关押超过3个月的只有百分之七点几，所以日本的羁押期限从诉前到诉后总体上都是比较低的。

与我国的羁押期限相比，可以看出两个问题：第一，我国法定羁押期限长，而通过羁押必要性审查变更逮捕措施的比例又太低，所以我国实际上大部分案件逮捕过后是“一押到底”的，这导致大量的羁押缺乏正当的依据和延续的必要性，违反了比例原则。第二，超期羁押和久押不决的现象屡禁不止，违反羁押法定原则。就法定羁押期限来看，我国《刑事诉讼法》对逮捕后的侦查羁押期限有明确规定，但是在起诉阶段、审判阶段没有规定，而是将其与办案期限结合在一起。即使是侦查羁押期限的规定，也主要是从侦查需要的角度考虑的。被追诉人实际上被关押多久，在法定的办案期限之内完全根据“办案需要”，与被逮捕时候的社会危险性是没有关系的。

从实践中来看，犯罪嫌疑人、被告人的未决羁押期限普遍是比较长的，我做了一些统计，学界也做了一些研究。一个是“捕后侦查羁押期限”比较长。2012年《刑事诉讼法》实施以后，对犯罪嫌疑人、被告人在一审判决以前的羁押期限是不断增加的，平均羁押期限在2016年是159.25天，2017年降至154.67天，超过5个月。虽然这个统计下了很多功夫也很有说服力，但是毕竟是通过裁判文书统计出来的，那些侦查阶段撤销案件、审查起诉阶段决定不起诉的案件、审判阶段因为“程序逆转”倒回到起诉阶段的案件以及其他隐性的“超期”羁押案件是统计不出来的。有一个数据我希望各位网友、学者、同学一定要关注，我国起诉人数跟判决人数的差距是很大的，现在很多人没重视这个问题。根据1998—2013年的《中国法律年鉴》，1997—2012年法院的生效判决中累计人数只有13189529人，同一个时间段检察院起诉的人数是15241941人，两者差额在2052412人，平均每年差13.68万人，这是1996年《刑事诉讼法》实施期间的数据。2012年《刑事诉讼法》实施以后的差距更大，2013—2019年，全国检察机关提起公诉累计人数是10900439人，而法院判决的累计人数只有9156743人，相差1743696人，平均每年相差29万人。即使是最近两年，加在一起也有7.8万被告人被起诉而没有被判决。这些案件哪去了？从公开文书里面根本就看不出来。所以我个人觉得从这些数据推断，大量的长期羁押、超期羁押等在公开的裁判文书中是无法得到体现的。最近几年，由于认罪认罚从宽制度的适用率提高了，检察院又开始搞“案件比”考核，所以捕后羁押期限有所缩短，这个我们要实事求是，充分肯定。但是适用普通程序审理的案件，羁押期限仍然是很长的，特别是案件在进入二审以及要发回重审的情况下，那就更厉害了。这是逮捕期限。

另一个期限是我们学界往往忽视的刑事拘留以后的羁押期限过长。以“三类案件”为由延长提请逮捕期限的比例过高，甚至存在违法羁押的情形。我在2012年《刑事诉讼法》实施过后做过调研，在对东、中、西部三地的裁判文书进行统计后发现，三地犯罪嫌疑人的刑拘期限平均分别是25.15日、15.38日和22.34日，都超过了法律规定的一般不得超过10天、14天的期限。

那么最近几年情况怎么样？我也统计了三个地区，西部C市Y区城区，2018—2021年刑事拘留15天到37天的比例都在50%左右，分别是47.24%、54.40%、50.73%、48.45%，平均下来应该超过50%。人均刑拘期限超过21天，最长的一个人被关了222天。中部地区要好一点，刑事拘留15天到37天的比例不到40%，人均的刑拘期限在15天左右，平均下来大概16天的样子，最长的有75天。东部地区沿海的一个计划单列城市的城区，刑事拘留天数15天到37天的比例比西部还高，平均下来达到50%，人均平均期限也是20余天。所以这个结论意味着什么？从1996年《刑事诉讼法》授权公安机关对“三类案件”拘留过后可以延长到一个月内提请逮捕的规定实施以后，公安机关到现在都在不正常地扩张这个权力，因为不仅仅15天到37天这个比例用得多，而且还有超过37天的，所以刑拘的期限是很长的。

逮捕也好，刑拘也好，这些人身强制措施适用期限长，会产生更加严重的危害。因为它可能“绑架”起诉和审判，既不符合新时代人民群众对公平正义的美好期望，也不符合国家治理体系和治理能力现代化的要求。

至于超期羁押，本来就是违法的，可以说是我们国家的一大“顽症”。超期羁押是最高检每年在工作报告里面都要检讨的。我统计了1998—2020年最高人民检察院检察长的工作报告，20世纪90年代我国每年超期羁押7万多人，2000年降至6万多人。1998—2012年检察院监督的各个环节的超期羁押总共30多万人，后来经过监督越来越少。但是2017年的工作报告里面，“持续监督久押不决案件经各政法机关努力，2013年核查出的羁押3年以上未决羁押案件4459人，至去年全国两会时下降为6人，去年10月全国清零”，2013年开始清理到2016年10月份才清理完毕，用了3年。那清理完了是不是就没有了呢？不是的，2018年又“坚持不懈清理久押不决案件”。最近的一次是2020年的工作报告里面提出来的，“常态化清理久押不决案件，对侦查、审判环节羁押5年以上未结案的367人……”大家注意这里是5年以上未结案的，5年以下多少不知道。“367人已逐案核查，已经纠正189人”，那还剩下100多人呢？不知道了，没有下文了。所以超期羁押的问题在实践当中应该说是很严重的，最高检也感到很头痛，纠正起来比较困难。

我总结了一下，超期羁押有两大特点：第一个是顽固性很强，“前清后超”的现象屡禁不绝；第二个是纠正难度很大，尤其是侦查、审判环节的超期羁押。因为超期羁押的清理部门主要是检察院，检察院首先管好自己，自己这个环节不要拖期。但是要想把公安的侦查环节、法院审判环节的超期羁押监督掉是很不容易的。比如最高检曾经公布过一个案件：徐州有一个故意伤害案，被追诉人叫徐辉，被判了死缓，后来在最高检的监督之下，高级人民法院指定中级人民法院再审，中院已经启动再审过后7年多，在最高检的多次介入干预之下，最后才宣判被告人无罪。就是说，明明已经知道这个人搞错了，还给他关了5年多，所以这个纠正难度确实非常大。我记得原来最高检的一个副检察长叫赵登举，在20世纪90年代代表最高检提出来，“超期羁押本质上就是非法羁押”，是非法侵害公民人身自由的一种行为。按照1999年最高人民检察院公布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，一个普通的公民非法剥夺他人人身自由超过24小时，或者是非法拘禁3人次以上，就达到了非法拘禁的立案条件，应当受刑事追究。但是公安司法机关以“超期羁押”的名义非法拘禁几千甚至几万人，长期以来却受到默认，有的被告人被违法超期羁押几个月甚至几年，但很少有执法人员因此受到刑事追究。

我在裁判文书网上搜索很久，就搜到一个案件：一个公安局的副局长，在检察院不批准逮捕的情况下仍然批准延长拘留期限，拘留后还按照“三类案件”延长羁押期限，导致这个嫌疑人被关了20天，这个案件被判了滥用职权罪。其实也有比这个更严重的，像张友三案件，这个案件发生在河南。一审张友三被判了拘役5个月，申诉再审过后维持原判，然后他又上诉，在上诉过后才改判无罪。张友三是一个公安的侦查人员，检察机关将某个案件退回了两次要求补充侦查，他都把侦查的材料报给了检察院，结果检察院又觉得这些证据还是不够，第三次要求补充侦查。张友三没有按照检察院的要求进行补充侦查，结果被检察院指控玩忽职守罪，原审法院最后认定张友三构成犯罪。为什么构成犯罪呢？因为这个案件引起了被害人的上访，大家看原审法院判决怎么说的，“身为国家机关工作人员，在承办嫌疑人马长谦故意杀人案件工作中严重不负责……不正当履行职责，对案件长期放弃侦查，致使嫌疑人被长期超期羁押，引起被害人家属多次上访，造成社会恶劣影响的事实清楚，证据充分，构成玩忽职守罪”。给他定了这个罪名后判了拘役5个月。但是最后改判的时候，二审法院怎么认定的？“县检察院应当在法定期限内作出决定的情况下没有作出决定，办案期限超期，并违法要求县公安局第三次补充侦查，这才是造成马长谦案长期超期羁押、案件久押不决的主要原因。公诉机关关于被告人张友三的长期放弃侦查，致使原告的另外一个案件的被告人被超期羁押、久押不决的指控没有根据”，最后宣告他无罪。但是这个案件当中就没有人该承担责任吗？没有。所以超期羁押的问题很难得到控制，几乎很少有人受到追究的。

至于有多少人尽管根据事实和法律应该判无罪，但是因为已经逮捕羁押了，法院最终作了有罪判决；又有多少人尽管确实有罪，依法也应当予以逮捕，但是不应当受到长期羁押，可是法院最后比照捕后羁押期限判刑，就是“押多久判多久”，这个我们根本没法调查。这样的情况，我们的法官、检察官似乎都习以为常，辩护律师也无可奈何。

（三）人身自由受到非法侵害的被追诉人缺乏有效的救济

第三个问题是嫌疑人、被告人享有的人身自由受到非法侵害时缺乏有效的救济。其实立法都有规定，比如《刑事诉讼法》第117条第1款第1项规定，采取强制措施法定期限届满，不予释放、解除或者变更的，被追诉人和辩护人都可以向作出决定的司法机关申诉、控告；第95条规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，检察院应当进行羁押必要性审查；第97条规定，嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人都可以申请变更强制措施，公检法收到申请后3日内就应当作出决定；第98条规定，被羁押的案件不能在法定期限内办结的，需要继续查证的，可以取保候审或监视居住，否则就应该释放犯罪嫌疑人、被告人。但是所有的救济措施都有个共同特点，羁押也好，释放也好，完全取决于办案机关，也就是被追诉人即使控告、申诉，也只能向决定机关去控告、申诉，申请变更强制措施也是向公安机关提出申请，羁押必要性审查向批准羁押的检察院申请，所以这个效果肯定是有限的。比如刑拘，现在普遍至少一半的案件被延长到30日才提请逮捕，还有在一些地方被作为经验进行介绍的“刑拘直诉”，其实是违法的。

如果被拘留人向公安机关申诉或者向检察院控告，能不能改变非法拘禁状态？我觉得很难。再以捕后羁押必要性审查为例，这是2012年《刑事诉讼法》修改时增加的一项制度，当时的目的是解决“一押到底”的问题，我国检察院也做了积极的探索。从2013年开始，全国检察机关开展羁押必要性审查后提出释放或者变更强制措施的比例是2.72%，2014年、2015年分别是3.81%和3.35%，2018年是6.07%，2019年接近7%，每年都有所增加，但是总体比例其实是很低的。与我国犯罪结构、刑罚结构以及我国这么高的捕诉率相比，羁押必要性审查的启动率、变更率其实很低。我专门做了一个实地调研，找了一个大城市的三家基层人民检察院，调研了两年半。两年半期间，这三家检察院共逮捕了6886人，起诉了12007人，捕诉率有57.35%，不算低；但是真正通过羁押必要性审查的只有318人，启动率是4.62%；审查后建议变更强制措施或者释放的是100人，公安机关和法院采纳90人，检察院自行变更强制措施或者释放29人，加在一起119人，占被逮捕总人数的1.73%，远远低于2019年全国平均数。其中一位检察官，还是一个资深检察官，他说：“我们实践当中肯定是重视不够的，如果不是为了考核，我们都不会主动开展羁押必要性审查，也忙不过来。”2021年7月1日，最高人民检察院在全国组织开展羁押必要性审查专项活动，为期6个月，而且选了三类重点案件开展全流程、全覆盖的羁押必要性审查：一是法定刑在3年以下有期徒刑的在办羁押案件；二是涉民营企业经营类犯罪在办羁押案件；三是犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人提出羁押必要性审查申请的在办羁押案件。半年过后，最高检没公布结果，我估计这个效果可能不是特别理想，所以最高人民检察院又决定将专项活动延长一年，而且扩大到所有在押案件。这个活动非常有价值，我是很看好的，我也相信最高检下这么大的气力一定会有成效。

三、人身强制措施制度适用问题产生的原因

那怎么来看上述这些问题？产生这些问题的原因到底是什么？我想了很久，怎么样来说这个原因，才能让大家信服，我觉得有这么几条。

（一）人身强制措施制度的功能定位失准，强制到案与羁押候审措施缺乏应有的区分

首先，研究刑诉法的都知道，人身强制措施的诉讼保障功能主要体现在防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑，防止其干扰证人作证以及妨碍调查事实真相或者实施新的犯罪。也就是《德国刑事诉讼法》第112条、第113条规定的逃亡之虞、妨碍调查真相之虞和再犯之虞。这是实施人身强制措施的主要顾虑，人身强制措施就防止这几条危险。这几种功能就意味着立法应把拘捕、拘传这种强制到案的措施与羁押候审的措施有所区别，对未决羁押的理由、程序、变更等作出符合无罪推定、正当程序等法治原则的明确规定，而且要排除把羁押作为预备定罪和惩罚性手段使用的可能性。

但是从我国刑拘条件、逮捕条件的设计，到延长羁押期限的各项规定，再到捕后羁押必要性审查的规定来看，我国的逮捕羁押制度的主要功能不在于以“强制候审”为核心的“诉讼保障”，而更多地是为了震慑犯罪、维护稳定以及预备定罪、预支刑罚、确保追诉成功，未决羁押的实体惩罚功能远远大于其诉讼保障功能，我觉得这是我国逮捕羁押手段普遍化和一定程度的恣意化的一个重要的原因。比如从逮捕的适用来看，我国一向强调要“打击优先”，这个理念到现在仍然存在。“重实体轻程序，重打击轻保护”，逮捕多少人是检察机关的业绩，每年《最高人民检察院工作报告》为什么要报告逮捕多少人？大家关注的不是人数，而关注的是多少人前面的表述：“围绕什么，逮捕多少人、起诉多少人。”“捕得准”“诉得稳”“判得下”是批准、决定逮捕的实践标准，“逮捕、起诉就是从严，不捕、不诉就是从宽”是我们检察机关履行逮捕起诉职责的基本行为准则，直到今天还是这样。

其次，逮捕的事实条件从1979年以来一直要求检察机关在决定逮捕时以犯罪嫌疑人“构成犯罪”而不是“有重大犯罪嫌疑”为前提，所以逮捕有明显的预备定罪功能。

再次，拘留、逮捕既有强制到案功能，又有重要的查证保障功能和追诉保障功能。因为可以延长拘留期限的所谓“流窜作案、多次作案、结伙作案”条件明显超过了强制到案的要求，它是针对犯罪嫌疑人的；延长侦查羁押期间的法定条件也是“在规定期限内不能侦查终结”。在审查起诉阶段可以依法退回补充侦查两次，在审判阶段可以延期审理，甚至在二审发回重审以后程序还会“倒流”到侦查阶段继续补充侦查，这都是为了保证已经逮捕的案件最终能够达到定罪判刑的条件，至于被追诉人到底要不要继续羁押，则在所不问。

最后，逮捕还具有一定的预支刑罚功能，捕后羁押必要性审查也无法改变这一点。我们法律上规定“可能判处有期徒刑以上刑罚”才能够逮捕，现在基本上变成了“只要可能判处徒刑以上刑罚，就应当被逮捕”。所以实践中存在“逮捕绑架起诉和审判”，这正是逮捕预备定罪和预支刑罚功能的生动体现。

（二）拘留、逮捕制度的立法设计未能贯彻无罪推定原则、比例原则、正当程序原则和权力制衡原则

其一，拘留、逮捕条件的设定不符合无罪推定和比例原则的精神。是否符合逮捕条件的判断主观性太强，尤其是社会危险性。比如，侦查机关的拘留期限按照现在的规定可以达到1个月，这是明显违反比例原则的。逮捕要求以“构罪”为前提，这是导致刑拘时间长的重要原因；逮捕以可能判处的推测刑罚为条件，这个刑罚条件（有期徒刑以上刑罚）要求太低；社会危险性条件有五个，几乎是无所不包的；而径行逮捕设置了社会危险性推定且不容反驳，违反无罪推定原则。

其二，刑事拘留后延期提请逮捕、审查逮捕、延长捕后羁押期限、羁押必要性审查的程序设计不符合正当程序的要求。首先，公安机关提请审查逮捕意见书、提请延长侦查羁押期限意见书及其支撑证据材料，犯罪嫌疑人和辩护律师无从知晓，公诉方根本不告诉被追诉方。其次，绝大多数犯罪嫌疑人在审查逮捕阶段没有辩护律师，即使是符合法律援助条件的犯罪嫌疑人也难以及时获得法律援助律师的帮助，逮捕决定的作出主要靠侦查机关移送的材料，所以它的信息来源单一。再次，检察机关讯问犯罪嫌疑人以及听取律师意见，都不是审查逮捕、开展羁押必要性审查、延长侦查羁押期限的必经程序，法律上没有要求所有案件都要讯问犯罪嫌疑人。尽管我们少数地区已经做到了全覆盖，但它有时不是保证被告人权利的全覆盖，而是走个程序。继次，存在批准决定逮捕书、逮捕通知书均无关于逮捕理由的具体说明，延长羁押期限甚至都不通知被羁押人及其辩护人。检察院的逮捕决定书很简单——“报的哪个案件符合《刑事刑诉法》第81条关于逮捕条件的规定，决定批准逮捕嫌疑人，请依法立即执行。执行情况三日以内通知本院”。这是对公安机关说的，不是对犯罪嫌疑人说的。那么对犯罪嫌疑人家属说的什么呢？公安局会送一个逮捕通知书，通知某某家属“经某检察院批准，我们已于某年某月某时对涉嫌某罪的某某执行逮捕，现在关在某处，位于某个地方”，这是公安局的通知，就是向家属告知罪名。那么被逮捕人知不知道他为什么被逮捕呢？也不知道。逮捕证是要出示，要他签字的，但逮捕证上也只是告诉他涉嫌什么罪，比如诈骗，不会告诉犯罪嫌疑人是为什么。这是我们的逮捕决定，不仅“原告”直接抓被告，而且抓人“不讲理”。最后，公安机关认为检察院不批准逮捕的决定有错误的时候，有权复议、复核，但是如果犯罪嫌疑人及其辩护律师对检察机关批准逮捕的决定不服，却没有救济途径，这是程序上的问题。

其三，作为公诉机关的检察机关，同时负责批准、决定逮捕犯罪嫌疑人，自己决定或者批准延长侦查羁押期限，自己负责审查继续羁押“对手”的必要性，这违反了逮捕羁押审查中立性的基本原理，难以避免权力滥用。

《公民权利和政治权利国际公约》第9条是有明确规定的，这个规定很完整，其第3项规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理时间内受审判或被释放。等候审判的人受监禁不应作为一般规则……”也就意味着，凡是被拘捕就是强制到案的人，要尽快被带到法官或者是其他依法行使司法权力的官员那里。我国检察系统有多人认为，检察官是经法律授权行使司法权力的官员，我在文章里面曾经说过，这属于“自言自语”。联合国的人权事务委员会是怎么解释的？委员会说：“行使批准羁押权力的官员即使不是法官，也必须具有类似法官的相对独立性和客观中立性，即必须独立于行政机关、独立于当事人。凡是在批准拘捕和命令羁押时不能独立作出决定的官员，以及可能或者实际上继续作为公诉机关的代表参加同一案件的后续诉讼活动的官员，都不符合独立性和中立性的要求。”联合国经济和社会理事会的专家组到我国考察过三次，呼吁我国要“对关于羁押的法律进行重新审查。要么赋予被授权作出逮捕决定的检察官必要的独立性，以便符合‘法律授权行使司法权力的司法官员’的标准，要么将决定或批准逮捕权由检察官转交法院行使”。但我们没有理会，当然我们有我们的特殊情况。但是最起码要“理解”联合国人权事务委员会的解释。1996—2018年，联合国人权事务委员会根据个人来文审查了来自匈牙利、土库曼斯坦、俄罗斯等国家的很多申诉，在这些意见里面都明确指出了检察官不符合这个要求。

（三）取保候审、监视居住的约束力有限，难以发挥羁押替代作用

2012年修改《刑事诉讼法》的时候，对取保候审、监视居住的适用条件和程序进行了区别对待，当时大家对取保候审、监视居住的期望很高，希望能够减少逮捕羁押手段。我调研了一下，2013年开始，全国的捕诉率还是在慢慢下降的，应该说立法者的愿望得到了一定程度的实现。但是取保候审、监视居住在实际执行过程中对犯罪嫌疑人、被告人的约束力有限，难以保证诉讼活动的顺利进行，因此我们办案人员不敢用、不放心。所以到2019年年底为止，全国的非羁押性强制措施适用率都不到一半，羁押状态下等候审判仍是常态。

（四）审查逮捕的实施机制和责任追究机制倾向积极批准逮捕

首先，从审查逮捕的工作机制上看，侦查监督部门和公诉部门本来是分开的，即使在特定情况下侦查监督部门负责批捕，还是在同一个检察长领导之下，逮捕权运用一直服务于侦查工作需要。2019年开始，全国开始搞“捕诉一体”，审查逮捕的独立性完全没有了。“我”作为检察官，“我”“捕”了还要“诉”，“诉”不了的“我”肯定不“捕”了，“我”要“捕”了就一定要能“诉”出去，那逮捕纯粹是为公诉服务了。

其次，从考核机制上来说，公安机关不仅追求“打击人数”，而且追求刑拘以后的批准逮捕率；检察院也曾经长期追求逮捕人数，至今仍把强制措施的适用与宽严相济刑事司法政策直接挂钩，一提到要“从严打击”的犯罪，必然以逮捕了多少人作为业绩进行展示，与起诉人数同等对待。最近两年我们的政法队伍教育整顿，“不捕不诉”的情况是审查检察工作质量的一个重点。如果这种考核评价机制不变，少捕慎诉慎押的刑事司法政策很难得到一线检察官的真诚拥护。

最后，从错捕的认定和责任追究机制来看，相关规定事实上也鼓励检察官积极批准逮捕。根据最高检2010年发布的《人民检察院审查逮捕质量标准》第25条、第26条之规定，在犯罪嫌疑人符合逮捕的事实条件的情况下，不批准逮捕，后来经过上级检察院审查过后又能逮捕了，那就要承担“错不捕”的责任；但是批准逮捕过后，如果没有判处徒刑以上的刑罚，最多只是“办案质量有缺陷”，没有什么明显不利后果，所以对一个理性的检察长来说，积极批准逮捕才是“明智”的选择。当然，公安机关侦查破案还是很依赖口供的，尤其是羁押状态下讯问，日本叫“人质司法”，我国其实也存在类似的问题。而法院对被告人没有被逮捕的案件有时候还拒绝受案。在这种情况下，“两兄弟”都希望检察院逮捕，那检察院怎么办呢？所以那就捕吧，要配合一下。另外，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，对“部分罪名不成立，监禁期限超出再审判决确定的刑期”的国家赔偿责任，仅仅以“再审改判”为限，如果二审改判了部分无罪，不予赔偿。这是非常不利于遏制超期羁押的。我查到了两个非常奇葩的案例，有一个人一审的时候被认定犯了两个罪，两个罪数罪并罚是5年有期徒刑，然后他上诉，被发回重审，发回重审以后，又判了合并执行4年有期徒刑，给他减轻了一点。他又上诉了，上诉到了中院，中院审理后将他原判中的重罪撤销了，留下一个轻罪，改判10个月。那么这个人最后被多关了多久呢？刑期只有10个月，实际超期羁押超过终审判决确定的刑期677天，接近2年。所以他就申请赔偿，但是最后安徽省高级人民法院赔偿委员会不认可，觉得他的赔偿要求不符合现在的规定。不予赔偿的决定里面讲的是，“实际羁押超过二审确定刑期，但该羁押行为属于整个诉讼活动过程中，法院作出生效判决前，对嫌疑人的羁押，是司法机关根据《刑事诉讼法》的规定，保障诉讼顺利进行的程序措施，不属于强制规定明确的二审改判无罪、再审改判无罪和改判部分无罪的情形，申请赔偿没有依据”。还有一个河北的案件比这个还要奇葩。这个人也是犯了两个罪，开始被判了两年半，经过三次发回重审，最后把重罪抹掉，另一个罪给他定为免予刑事处罚。但是他实际被关押了多久呢？关押了730天，就是整整2年时间！他申请赔偿，但赔偿委员会跟刚才那个安徽省高级人民法院的赔偿委员会意见是完全一致的，“没有依据”。大家想一想，这样的案件不赔偿，它的后果是什么？除当事人受损之外，对于公检法机关来说，只要最后判个免予刑事处罚，超期羁押多久都合法，国家都不承担责任。这是纵容超期羁押。

四、完善人身强制措施制度的总体思路

下面讲一讲完善思路，也即，按照少捕慎诉慎押的刑事司法政策，怎么解决这些问题。我觉得问题谈完了，大家心情都很沉重。分析了原因，各位心情更沉重。因为这些问题都是老问题，没有多少是新问题，要全面解决这些问题，肯定是一个漫长的过程。按照少捕慎诉慎押的刑事司法政策要求，对这个政策制度的完善，总体上要坚持以下思路。

（一）尊重诉讼规律，恪守刑事司法基本准则

为什么要这样说？前面我讲了近代以来人身自由与安全法律保障的主要目的是防止恣意地和非法地剥夺限制人身自由。国际公约、各个国内法为了贯彻这个意图，都作了相应的规定。大家对经过实践检验的一些刑事司法原则是达成共识的，这些原则凝聚了人类法治文明的发展成果，体现了刑事诉讼的一般规律。

我国少捕慎诉慎押的刑事司法政策应该说反映了中国特色社会主义新时代的特殊要求，但是又高度契合了刑事诉讼的一般规律。认真落实这些原则，要尊重诉讼规律，要恪守刑事司法基本准则，至少四项准则是要遵守的。

第一，要坚持“未经法院依法审判不得确定有罪”的原则。这是无罪推定原则在我们国家刑事司法中的体现，也可以说这就是我们国家的无罪推定。这个原则是适用所有强制措施的基础性原则。按照这个原则，对任何犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施都要有正当根据，要遵守正当程序，而且其期限应当尽可能地短暂，因为他是无罪的。立法要求批准逮捕要以“有证据证明有犯罪事实”为前提，并不是说批准逮捕的这些犯罪嫌疑人、被告人肯定就是有罪的。同样，立法要求被逮捕的人要“可能判处徒刑以上”的刑罚，并不意味着凡是可能判处实刑的犯罪嫌疑人、被告人都要逮捕。公安司法人员只有深刻领会无罪推定原则的精神实质，严格区分“犯罪嫌疑”和“犯罪”的界限，切实转变有罪推定、重打击轻保护等传统司法理念，才能避免把强制措施作为惩罚性手段使用，恢复强制措施的诉讼保障定位。我之所以反对把强制措施的适用与宽严相济刑事司法政策混在一起，关键就在于只要混在一起，“惩罚性手段”的观念就扭转不过来，无罪推定原则就得不到贯彻。

第二，要坚持法定原则，包括罪刑法定原则和程序法定原则。罪刑法定原则对适用强制措施的要求是，凡是刑法没有明令禁止的行为，我们的专门机关不能够以涉嫌犯罪为由启动刑事程序，更不得采取强制措施，特别是不能把正常的民间借贷、合法的融资行为以及正当防卫行为作为犯罪处理。程序法定原则对人身自由强制措施的要求包括两个方面：一是强制措施的种类、适用条件、程序、方式、期限、违法后果要由正式的法律作出明确规定，不能用违反法律规定的政策、违反法律的司法解释或者地方性规则等作为依据；二是公安司法人员要贯彻法治原则，严格遵守法律规定，否则应当承担违法适用强制措施的法律后果。

第三，要坚持比例原则。比例原则是公法领域通行的原则，就适用人身强制措施而言有三项要求：一是只能是出于诉讼保障的正当目的来适用强制措施，不能为了促成调解、和解或者迫使犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚而适用强制措施；二是只有在不采取某种强制措施就不足以防止犯罪嫌疑人、被告人逃避、妨碍诉讼或者继续犯罪时才能适用某种强制措施，这叫必要性；三是适用强制措施的种类、期限、方式等，要跟涉嫌的犯罪的严重程度、妨碍诉讼或者逃避诉讼的危险性大小成比例，要把这个期限控制到最短，我们叫相称性。按照这些原则的要求，如果要贯彻少捕慎诉慎押的刑事司法政策，公安、司法机关要重点对拘留、逮捕等措施的适用予以严格限制。政策的最终效果要体现在提请逮捕率、批准或决定逮捕率、羁押后变更强制措施率、羁押期限控制等方面，最大限度地降低羁押率、减少羁押人数。

第四，要遵守正当程序原则。这是一个常识，限制人身自由时要遵守正当程序，这是正当程序原理的来源，正当程序原理发源于限制人身自由的法律演变过程中。这也是国际公认的刑事司法准则。

按照现在有效的国际规则，对正当程序有六项要求：一是任何人被拘捕时，应被告知被拘捕的理由，并被迅速告知对他提出的任何指控；二是任何人被拘捕、羁押或指控的时候，都有权为自己辩护，必要时依法由律师协助；三是任何人被拘捕后应被迅速带见审判官或者其他经法律授权行使司法权力的官员；四是如未得到司法机关或其他当局审问的有效机会，任何人不受羁押；五是对任何羁押命令及其理由，被羁押人及其律师有权获得及时、完整的通知；六是任何因拘捕或者羁押被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果不合法时命令予以释放。也就是申请司法审查。

这些要求得到了缔约成员的遵守，对遏制恣意的和无根据的拘捕、羁押起到了积极作用。我国公安司法机关在适用强制措施时一定程度上也遵守了正当程序的要求，不是完全没有。比如《刑事诉讼法》第88条规定，在实践中也做了，审查批捕的时候要听取犯罪嫌疑人律师的意见，现在也比较强调公开听证，这个显然是正当程序的体现。但是，由于多方面的原因，现在的制度规定也好、实践操作也好，离正当程序还有一定的差距。所以在贯彻政策的过程当中，要在制度允许的范围内尽可能的在实施机制或操作程序方面向正当程序靠拢，不断增强我国人身强制措施制度的公正性。

（二）立足中国国情，从技术到制度稳步前进

我国从改革开放以来，在中央的坚强领导之下，探索了一条有中国特色的渐进式改革开放之路，这个得到了世界的公认，成绩也是举世瞩目的。与此相适应我国改革开放以来的法治建设也经历了从“有法可依”到“全面依法治国”的渐进式发展过程，而且同样取得了举世瞩目的成就。具体到诉讼制度发展和司法改革方面，从1996年修改《刑事诉讼法》开始，我国基本上采用了一种被学界提炼为“相对合理主义”的颇具实践理性的总体策略。这个理论认为，我国的法治建设和司法改革既要承认和接受具有公理性、普适性的基本法治原则，又要充分认识到各种现实条件的约束；基于初级阶段的国情，可行、有效的司法改革和司法操作应当采取渐进、改良和逐步推进的方法，从技术性改良走向制度性变革。

就人身强制措施制度来说，2012年修改后的《刑事诉讼法》在制度设计上有明显的改进，2018年修法确立的认罪认罚从宽制度以及现代科技手段在强制措施审查决定和执行过程中的应用，为降低羁押率、减少羁押人数提供了便利条件。在现行制度下，应该说降低羁押率、压缩羁押期限有很大的操作空间。比如，江苏省早在2018年刑事案件数量处在全国第三位的情况下，羁押率已经被控制在34.9%，全国最低。2018年下半年到2020年10月，山东省2018—2020年的审前羁押率分别控制到40.2%、38.7%、30.6%，均低于全国平均数，而且逐年下降；更重要的是，侦查机关提请逮捕率为44.5%，也低于全国平均数。最近两年受疫情影响，大家生活上受到很大的冲击，我们政法机关办案也受到很大冲击。但是杭州的政法机关却发挥他们的聪明才智，发明了一个叫“非羁码”的系统对适用非羁押性强制措施的犯罪嫌疑人、被告人进行监管，这个效果非常好，使用“非羁码”进行监管的人没有一个失控、违规。如果能够把这些先进经验推广到全国，在羁押措施的各个环节进行严格把关，我相信我们一定能够在保障刑事诉讼顺利进行的前提下，把未决羁押率和羁押期限降下来，实现少捕慎诉慎押刑事司法政策的预期目标。

最高人民检察院今年第一季度的办案数据已经公布了。按照这个数据，全国的“捕诉率”降到了43.47%，比2021年下降了将近6个百分点，这说明这个政策的效果正在显现。也就是说，在现有制度下，政策的实施是有空间的，已经在显示效果了。

（三）坚持系统思维、目标导向，统筹协调各方关系

因为这个政策的核心目标是要在保障诉讼顺利进行的前提下，减少羁押逮捕手段的适用，扩大非羁押性强制措施的适用，构建“以非羁押为原则、以羁押为例外”的刑事诉讼新格局。要发挥政策的功效，如果没有系统思维，不结合目标导向，不协调好各方关系，是很难做好的。

我总结了“四重”关系，在本人发表在《中国刑事法杂志》2022年第2期的《少捕慎诉慎押刑事司法政策与人身强制措施制度的完善》里已经说了，我这里简单提一下：

第一，保障人权和保护社会、保障诉讼顺利进行之间的关系。简单来说，少捕慎押不是不捕不押，该捕的还是要捕，该押的还是要押。千万不要认为不捕不诉，不捕不押，就是不处理了，不能这么说。

第二，少捕慎诉慎押与认罪认罚之间的关系。最高检现在也很重视这个，强调这两者之间要配套适用。因为认罪认罚对少捕慎诉慎押肯定是有帮助、有促进的。但是在执行中要注意不能把是否认罪作为逮捕不逮捕的唯一依据。少捕慎押不能变成“认罪的就可以不捕不押，不认罪的必捕必押”，那就有问题了。更不能利用逮捕来迫使犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，那就违反了认罪认罚从宽制度本身的价值取向。

第三，要协调好检察机关主导与相关单位协作配合之间的关系。因为羁押涉及公检法司各机关，检察院只是批准决定逮捕的机关，公安机关有提请逮捕权、执行逮捕权，法院有决定逮捕权、羁押必要性审查权、受理申请变更强制措施的权利，司法行政人员负责判决的执行。所以各机关一定要协调配合，检察院当然要发挥主导作用，但这个关系搞不好就很难形成合力。

第四，人身强制措施的适用与起诉和审判之间的关系。现在的关键是，起诉和审判的结果肯定是影响强制措施的，因为符合逮捕要求的是“可能判处徒刑以上刑罚”。但现在的问题是，逮捕绑架起诉和审判怎么解决？我觉得逮捕要严格遵守法定条件，坚持少捕慎诉，那起诉和审判也要贯彻这个精神，就是起诉不受逮捕的影响，哪怕前面逮捕了，起诉的时候发现不够起诉条件的，还是要作不诉的决定。审判也是一样，虽然逮捕了但该无罪的就是无罪，该判缓刑的判缓刑，不能说前面被羁押那么久，判缓刑的被告人出去会找麻烦，不可以，该怎么样就怎么样。更不能够为了逃避国家赔偿责任，本来应该判无罪却判个免予刑事处罚，这完全是侵害公民人身自由，是不能容忍的。

五、完善人身强制措施制度的解释论路径

下面我简单讲一讲怎么样实施。现有制度之下，贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策，关键是要转变司法观念、坚持人身强制措施的诉讼保障功能，在这个前提之下，尽量减少拘留、逮捕等羁押性强制措施的适用，尽量扩大非羁押性强制措施的适用，并且要完善相关的实施机制。

（一）减少羁押性强制措施的适用

1.依法规范刑事拘留的适用，严格控制提请逮捕的数量和质量

第一，侦查机关适用刑事拘留，必须坚持法定条件和程序，不得超越法律规定，随意拘留任何人或延长拘留期限。对不是“现行犯”的犯罪嫌疑人，严禁“先抓人、后办手续”。因为《公安机关办理刑事案件程序规定》第125条规定，拘留必须出示拘留证明，现行犯出示不了拘留证，可以先把人抓了再办手续，非紧急情况下的犯罪嫌疑人是不可以先行拘留的，更不允许超过拘留的法定期限，拘留几十天甚至几百天，这是完全违法的。

第二，刑事拘留的决定和执行情况要接受检察院的法律监督。特别是拘留后延长至30天才提请逮捕的，检察机关要重点监督，如果发现违法行为，要纠正。如果公安机关可以随意拘留一个公民，那我国《宪法》第37条关于“公民的人身自由不受侵犯”“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”这些规定，不就成了空文了吗？

第三，现在各个地方作为经验推广的“刑拘直诉”是缺乏法律依据的，不应该被延续。法律规定刑事拘留后应在24小时内讯问，发现不应当拘留的应当释放，需要提请逮捕的3日之内提请，必要的时候延长1～4日，特殊情况下可以延长到30日，检察院7日之内作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。规定很清楚，就是只有需要提请逮捕的人才可以拘留达到3天、达到7天、达到十几天、达到一个月；不是为了提请逮捕的，拘留期限只有24小时。但是，“刑拘直诉”不太可能做到24小时就起诉，至少我觉得很难。

第四，严格控制刑拘后提请逮捕案件的数量和质量。公安机关应当在提请逮捕的时候提供证据证明犯罪嫌疑人符合逮捕条件，对不符合逮捕条件的不得提请逮捕，更不能仅仅为了借用办案时间、完成考核指标而提请逮捕。我个人建议，凡是公安机关拘留过后拟提请逮捕的案件，检察院都应当提前介入，在证据收集上给予指导；不符合逮捕条件需要继续侦查的，公安机关应当及时变更强制措施。现在公安机关和检察院设立了“侦查监督与协作配合办公室”，办公室应该在这个方面发挥积极的协调作用。

第五，刑事拘留的数据，我觉得要像逮捕、起诉、判决书一样，定期公开，接受社会的监督。现在刑事拘留数据是保密的，进行研究都找不到这个数据，这很不正常。全国每年抓了多少人、抓了多少次、关了多久，这些数据都应该公开。我认为，公安系统应该向检察院学习，检察院逮捕数据每年都公开，虽然还不完整，但这个比较好。

2.以社会危险性条件为核心，严格控制逮捕羁押措施的适用

第一，要准确把握一般逮捕的社会危险性条件。对逮捕羁押的控制，检察机关最重视逮捕条件的把握问题，《人民检察院刑事诉讼规则》里把可能实施新的犯罪、可能威胁证人作证、可能逃跑等都做了细化，这个细化有指导作用。现在检察院已经在研制社会危险性量化评估系统，前段时间我们还开了一个专题研讨会，最高检的相关部门负责人也介绍了情况，我觉得效果不错。我建议试点范围扩大一点，总结推广这个经验，坚决杜绝“构罪即捕”，有效降低批捕率，避免完全凭经验判断、主观判断，要有一点客观的软件系统的辅助。

第二，严格控制“径行逮捕”的适用。2012年修改《刑事诉讼法》时我觉得有一个问题是没有经过认真论证的，就是“径行逮捕”，当时讨论得很少。《刑事诉讼法》第81条第3款规定，“对有证据证明有犯罪事实，可能判十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕”。我调研了一下，许多地方的“径行逮捕”比例都达到了40%以上，主要原因是“曾经故意犯罪”的情况比例达到80%以上。但是“径行逮捕”规定，“有证据证明存在犯罪事实可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的就应该逮捕”，曾经故意犯罪是什么时候犯罪？5年前？10年前？未成年期间故意犯罪的，行不行？这些都是模糊的。这个规定设置了“社会危险性的推定”，只要达到这个条件检察院审查批捕的时候就不需要再考虑社会危险性条件，而是完全机械地对照这个规定，违反无罪推定原则。特别是对曾经故意犯罪的嫌疑人，一律径行逮捕，违反比例原则。因为现在的轻刑率达到83%，被判处1年以下刑罚的案件超过34%，还有很多是未成年时期发生的，而对未成年人，法律规定了要对犯罪记录进行封存，这些怎么能够作为前科来径行逮捕呢？所以我建议：一是对径行逮捕的“曾经故意犯罪”条件，要作限制性解释。成立故意犯罪，要达到累犯的程度，就是前面的案件是故意犯罪，这个案件也是故意犯罪才可以。如果以前成立故意犯罪，现在犯过失犯罪，没有社会危险性或者虽然有一定的社会危险性但达不到逮捕条件的，还是不应该逮捕。未成年期间的故意犯罪不能作为前科来算，那些前科已经封存了，不能再作为“曾经故意犯罪”来认定。二是对符合径行逮捕条件但没有羁押必要性的犯罪嫌疑人，可以考虑监视居住，因为法律明确规定符合逮捕条件才能监视居住。三是把径行逮捕的犯罪嫌疑人作为羁押必要性审查的重点对象，以便逮捕后尽快将其变更为非羁押性强制措施。

第三，捕后羁押必要性审查应当对所有在押案件实行“全覆盖”。现在最高人民检察院接受了这个建议。而且检察机关和法院都应当在各自的办案环节依职权定期进行羁押必要性审查。我希望最高人民检察院牵头制定的文件，要对羁押必要性审查的频次作出明确的规定，比如可能判处3年有期徒刑以下刑罚的被告人，逮捕后1个月内就要审查，每隔1个月能不能审查1次？逮捕的被告人涉嫌的犯罪要判处3年有期徒刑以上的，2个月审查1次行不行？批准延长羁押期限的时候再来审查。案件进入审查起诉、一审、二审阶段以及二审发回重审或者延长审判期限的时候，都应该审查1次，不能自动延长羁押期限。

第四，检察机关在批准延长侦查羁押期限以及上级检察院在批准延长羁押期限时，要对逮捕必要性进行实质审查，这个非常重要。《人民检察院刑事诉讼规则》第312条我是非常拥护的，该条第1款规定：“犯罪嫌疑人虽然符合逮捕条件，但经审查，公安机关在对犯罪嫌疑人执行逮捕后二个月以内未有效开展侦查工作或者侦查取证工作没有实质进展的，人民检察院可以作出不批准延长侦查羁押期限的决定。”如果让我来写这个规定，不是“可以”不批准，而是“应当”不批准。如果不认真侦查，为什么要延长侦查羁押期限呢？这样就牺牲了犯罪嫌疑人的利益，这不合适，法院延长审判期限也应该这样。

第五，侦查期间发现“另有重要罪行”而重新计算侦查羁押期限的时候，应当经过检察机关批准，不应由公安机关自行决定。现在最高人民法院、最高人民检察院、公安部等《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》中对这种情况进行了规定，侦查机关发现另有重要罪行的由侦查机关决定，不需要检察机关批准。《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》的这个解释违反了《宪法》关于逮捕权配置的规定，为什么？它这样规定实际上是把“另有重要罪行”的案件直接作为径行逮捕的情形，把径行逮捕权给了公安机关，公安机关怎么能行使决定逮捕权呢？在这个解释没有修改之前，我建议检察院在公安报备的时候，要对报备材料进行认真审查，切实监督纠正违法重新计算侦查羁押期限的这种情况。

3.在审查逮捕、羁押必要性审查、延长羁押期限过程中贯彻正当程序原则

现在这些程序，例如“告知”和“听审”这些正当程序的基本要素还有一些欠缺。这些其实主要不是制度问题，是“维稳”的思维和司法陋习造成的。中央要求“努力让人民群众在每一项法律制度、每一个执法决定、每一宗司法案件中都能够感受到公平正义”。我觉得公检法司几家机关要积极转变观念，探索创新举措。怎么办？

首先，把听取被追诉人及其律师的意见作为批准逮捕、延长侦查羁押期限和进行羁押必要性审查的必经程序，没有听取意见不能作决定，必要的时候进行听证。

其次，律师在审查逮捕和侦查阶段应当有权查阅公安机关提请逮捕意见书、提请延长侦查羁押期限意见书以及所依据的证明材料，还有重新计算侦查羁押期限的备案审查材料。没有辩护人的犯罪嫌疑人，检察院应当通知值班律师进行帮助，值班律师与辩护律师享有同等权利。

再次，检察院批准、决定逮捕犯罪嫌疑人以及法院决定逮捕被告人，检法两家决定继续羁押或者延长羁押期限，都应当在逮捕决定书、继续羁押决定书、批准延长羁押期限决定书中说明批准或者决定逮捕、继续羁押或延长羁押期限的具体理由和法律依据，不能笼统地按照法律规定来“抄”，而是要分类，“个别化地”告知被追诉人和法定代理人及其近亲属和律师。被逮捕人和近亲属、律师也有权要求检察院和法院告诉他们理由。你抓了“我”，你都不告诉“我”你为什么抓“我”，只告诉“我”一个法律规定，法律规定是对所有人的，“我”到底为什么被逮捕？你不能只告诉“我”一个罪名啊，即使有罪也不一定就应该被逮捕，是不是？我觉得检察院应该有所行动。

最后，切实保障被逮捕人及其律师对无根据的或者非法羁押在诉讼内的救济权。凡是不能在法定期限内办结的案件，公安司法机关要及时变更和撤销强制措施。审查起诉阶段经过两次补充侦查依然不符合起诉条件的，检察院应依法决定不起诉，犯罪嫌疑人在押的，要及时撤销和变更强制措施。重大复杂案件，法院在审判阶段如果羁押超过一定期限不能结案，那就要变更强制措施。

（二）适度扩大非羁押性强制措施的适用

1.扩大取保候审的适用范围

首先，要确保对确有必要采取强制措施的被追诉人，优先适用取保候审。不能因为户籍地、职业等因素限制取保候审。对罪行较轻且认罪认罚的被追诉人以及未成年、老年的被追诉人，可以探索具结释放。强制措施不是办理刑事案件的必经程序，没有哪一条规定说所有的犯罪嫌疑人、被告人都要采取强制措施。只有在需要采取强制措施的情况下才采取，而且要优先适用取保候审。

其次，对保证金保证案件，要把保证金解释为“可以发挥担保作用并且随时可以没收或者变现的财产”，改变目前保证金只能“以人民币缴纳”的操作规则，允许被取保候审人以实际价值相当甚至超过保证金额度的有价证券、车辆、常住房屋以外的房屋等财产形式进行担保，而且还可以探索由专业公司代为交纳保证金的担保方式。

最后，对保证人保证的案件，保证人的范围不能限于近亲属、监护人，应当允许有关单位指定专人来提供保证人，并且由保证人所在单位承担连带保证责任。

2.依法规范、慎重适用监视居住

我不主张监视居住的范围适用过大，因为我们2012年修改《刑事诉讼法》的时候，把监视居住跟取保候审分开了，当时期望很高，但是监视居住在执行中有可能成为变相羁押。所以在贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策时，对监视居住，既要规范适用也要慎重适用。

规范适用就是严格遵守法定条件，要以“符合逮捕条件”为前提，只是符合取保候审条件但没有保证人、交不起保证金的监视居住，要严格限制、严格解释，不能随便扩大范围。慎重适用，就是尽量不适用“指定居所监视居住”，无论是不是“恐怖活动犯罪案件”“危害国家犯罪案件”，指定居所监视居住是万不得已的办法，尽量不用。

3.强化取保候审、监视居住的诉讼保障功能

扩大非羁押性强制措施的适用，关键是要强化取保候审、监视居住的诉讼保障功能。我们现在用得少，根本问题是执行过程中约束力有限，诉讼活动很难得到顺利的保证，所以办案人员不愿意用。所以现在贯彻这个政策就应该把强化非羁押性强制措施诉讼保障功能作为重点。我有以下几点建议：

第一，专门机关要全面充分地履行告知义务，避免因被取保候审、监视居住人不知情而违规；

第二，要健全管控措施，创新执行监督方式，特别是用电子手环、非羁码这样一些电子监控系统来进行管控，这样降低了监管的成本，也强化了执行的力度；

第三，还要落实异地执行责任，特别是不在本地执行的，户籍地的有关机关要予以协助；

第四，要适当加大“脱保”的惩戒力度，比如被取保候审人在取保候审期间跑掉了，如果再次取保，保证金肯定要增加，情节严重的，该捕还是要捕。如果最后确实定了罪，诉讼期间表现不好的话是一个认罪态度问题，可以考虑从重处罚。

（三）完善审查逮捕工作机制、考核机制和非法羁押的责任追究机制

1.废止“捕诉一体”办案机制，成立专门的审查逮捕机构

这个观点在我那篇《少捕慎诉慎押刑事司法政策与人身强制措施制度的完善》文章里被删掉了。这个观点我还是很看重的，我主张在现有的捕诉部门以外，单独设置一个统一负责审查逮捕、进行羁押必要性审查、受理变更强制措施申请、重新计算或者延长羁押期限审批及立案监督、刑拘备案审查、侦查监督等工作的一个专门机构，比如交给执行监督部门，适当体现审查逮捕等相关职能的相对独立性和中立性。“捕诉一体”当然不违法，因为它是个工作机制，法律既然把逮捕权给了检察院，检察院怎么行使是检察院自由裁量的问题，而且确实从追诉的角度来说，它有提高追诉效率的作用。但是审查逮捕以及相关的羁押必要性审查应该由客观中立的机关来做，它具有人权保障的职能，把这个职能与以追诉犯罪为使命的公诉职能统一交给一个检察官、一个办案组来负责，必然导致审查批捕和相关羁押必要性审查职能成为公诉职能的附庸，审查批捕和相关羁押必要性审查作为独立的人身自由保护程序而存在的价值被严重削弱，而且还进一步强化了逮捕羁押措施的惩罚性，这是严重背离正当程序精神的，也不符合少捕慎诉慎押刑事司法政策的价值取向。

2.完善审查逮捕质量标准，健全审查逮捕考核机制

质量标准、考核机制是指挥棒，特别是基层院受这个指挥棒影响很大，对公安机关也有辐射作用。按照少捕慎诉慎押刑事司法政策的要求，凡是批捕后被撤销、不起诉（不包括相对不起诉）、判决无罪的案件，逮捕决定没有写明具体逮捕理由的案件，以及对不宜羁押且没有逮捕必要的嫌疑人批准逮捕的案件，我觉得都应当按“错捕”论处。但无论是“错捕”还是“错不捕”，只是表明国家对相应的逮捕、不捕决定应当承担责任，不能简单地归责于具体的办案检察官，因为谁去办都会出现这些问题。相反从实践当中来看，“错捕”也好，“错不捕”也好，主要是逮捕条件把握不准这个认识因素造成的。所以对逮捕质量问题，要确立一个底线标准，除非主办检察官和相关领导对“错捕”“错不捕”存在故意或者重大过失，否则不得追究其法律责任。检察院已经决定不批准逮捕的，若公安机关还要批准延长拘留的期限，继续拘留羁押犯罪嫌疑人，那么则需要被追责。相应地，公安机关应该放弃对批捕率的追求，放弃“打击处理数”的目标考核。对取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人“脱保”或“脱管”的，要设置一定的“容忍率”，只要不是故意放弃坚守自己的工作或者存在重大过失，即使犯罪嫌疑人“脱保”了，也不能轻易追究执行人的责任。

3.完善非法羁押的责任追究机制

为了保障公民人身自由不受非法侵害，维护宪法权威，司法人员在办理提请逮捕、审查逮捕、羁押必要性审查、延长羁押期限等案件当中，违反法定程序或者超过法定期限，以及办案人员违反法定程序致使被追诉人超期羁押的，比如不该退回补充侦查而退回补充侦查、不该发回重审而发回重审，导致犯罪嫌疑人、被告人被长期羁押、超期羁押的，应该追究责任。其中，因超期羁押“久押不决”构成玩忽职守罪的，应当依法追究刑事责任。我还建议修改《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》），对于二审或者再审否定原判认定的部分罪名，导致有罪的人先行羁押的期限超过最终刑期的情况，应该统一纳入国家赔偿范围。如果将两个罪中的重罪否定了，只剩下一个轻罪，原本因为重罪才羁押那么久，现在重罪被改无罪，凭什么不赔呢？这个是说不过去的。

六、未来的发展方向

刚才从解释论的角度来说，我提了三个方面的建议。但是我的《少捕慎诉慎押刑事司法政策与人身强制措施制度的完善》文章里面只讲到解释论，没有讲更多，我再来扩展一点点，讲讲未来的发展方向问题。总体思路是从技术到制度，但是任何改革如果只是技术性改良，缺乏制度性变革，它的成效都是有限的。“从技术到制度”作为一种改革策略，往往是一种无奈的选择。我国人身强制措施适用中存在的问题，原因不仅在于司法观念、工作机制、考核机制、追责机制等方面的“不适应”，还包括立法规定本身的“不合理”。因此，解释论路径在一定时间内可以取得积极的成效，但不足以解决制度本身存在的问题。比如前文提及的批准逮捕权、侦查羁押期限延长权、羁押必要性审查权的配置违反羁押审查者中立的权力制衡原理的问题，径行逮捕的立法缺陷问题，批准逮捕决定不受司法审查问题，等等，都是导致羁押人数多、羁押期限过长的重要原因，而这些问题仅仅通过解释论是无法得到彻底解决的。最终仍然要在总结司法经验教训的基础上修改立法。“从技术性改良到制度性变革”，技术性改良是“打前站”的。通过技术改良积累经验，凝聚共识，最终实现制度性变革，才是改革成功的真正标志。

而少捕慎诉慎押刑事司法政策的着力点在于“少”和“慎”。它是要呼吁公安司法机关自己要慎重地行使逮捕羁押权力，不要求改变现行的制度安排。所以其实施的力度和效果终归是有一定限度的，即使完全站在解释论的立场上，这个政策的贯彻落实，可能也会受到部门利益的抵制。我举两个例子。

第一个例子，现在逮捕决定“不讲理”。我有一个观点：在《刑事诉讼法》规定的所有司法决定当中，逮捕决定是最“不讲理”的司法决定，法院判决一个被告人1个月、2个月的拘役甚至管制都要详细说明事实根据和法律依据，检察院批准一个人附带2个月以上羁押期限的逮捕却不说理，只告诉一个罪名。相反，如果犯罪嫌疑人、被告人、法定代表人、近亲属、辩护人要申请羁押必要性审查，检察院却要求申请人说明不需要羁押的理由，有证据、有材料的要提供。这两个一比较，检察院完全颠倒了自由和羁押的关系，就是“我”逮捕你不需要告诉理由，但你要说不应该逮捕就要说理由是什么，哪有这样的道理呢？如果要切实贯彻少捕慎押政策，检察院应当在批准逮捕决定书中说明具体理由，并且逮捕通知书要告知被逮捕人及其近亲属和辩护律师，或者直接将逮捕决定书送达被逮捕人及其近亲属和辩护律师，以便于被逮捕人寻求司法救济。而且说理本身会督促检察院更加准确地把握逮捕条件，尽可能避免采取逮捕、羁押措施。但是目前检察院是“超级强势”的，它可不可能改变几十年来沿用下来的批捕决定不说理的“习惯”呢？我希望如此，而且我建议现在就开始试点。

第二个例子，现在刑事司法实践中还有一个非常奇怪的剥夺人身自由的制度，叫“换押”，法律上是没有的。最高法、最高检、公安部发布了《关于羁押犯罪嫌疑人、被告人实行换押制度的通知》，按照这个制度，检察院批准决定逮捕的犯罪嫌疑人，到了审判阶段，法院不需要重新决定要不要逮捕，而通过“换押”实现对被告人的继续羁押，羁押期限连续计算。也就是说，一个中立的司法机关直接认可了公诉机关“原告抓被告”行为的法律效力。但是根据公检法三家的法律解释，对取保候审、监视居住的适用，侦查、起诉阶段的相关决定在起诉阶段和审判阶段没有当然的效力，相关期限在各阶段也是单独计算的，也就是说后面的机关要重新决定。那为什么逮捕、羁押不需要重新审查决定，特别是审判阶段就自动延续它的效力了呢？按照少捕慎押政策的要求，法院至少要建立羁押必要性审查制度，重新审查继续羁押被告人有没有必要。而且根据《刑事诉讼法》第97条的规定，法院也有义务对申请变更强制措施的案件进行重新审查，受理申请审查就是羁押必要性审查。但是如果立法不作修改，目前已经习惯了“一般应当采纳”的人民法院可能会忽略这样的程序意识和“法治自觉”。所以近期，我们当然应该积极推进少捕慎押政策落实到位，尽可能减少拘捕羁押措施的适用，但从长远来看，只有通过制度性变革才能真正解决问题。

以上就是我的基本观点。少捕慎诉慎押刑事司法政策，是一项符合司法规律、顺应时代趋势的重要政策，它的有效贯彻落实将会对我国公安司法人员的司法观念、司法习惯、办案业绩考评机制等带来巨大冲击，对涉案犯罪嫌疑人、被告人和相关企业的人身、财产权益乃至营商环境、经济社会发展带来重大影响。

我真诚地希望公安司法机关以贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策为契机，对刑事诉讼中限制或剥夺人身自由各环节的办案程序和操作规范进行系统清理，实现“全流程”严格把关，积极探索减少拘捕羁押人数、压缩羁押期限、实现羁押程序正当化的有效路径。

法学界和律师界等社会各界也应该积极参与少捕慎诉慎押刑事司法政策的贯彻落实，以实际行动支持监督检察机关和其他办案机关为推进非羁押性强制措施的适用、降低未决羁押率、缩短未决羁押期限所做的努力，为提高我国人权司法保障水平、促进司法公正，为经济社会持续健康发展营造公平、公正、透明的法治环境做出应有的贡献。

我就讲这些，讲得不对的，请大家批评，谢谢！

主持人：姚莉

很精彩！谢谢长永教授。长永教授立足中国实践，运用诉讼原理，使用大量的实证数据，对这个问题进行了透彻的分析，提出了很多有针对性又有可操作性的建议措施，可以说有深度、有广度、有高度、有宽度，使我们很受启发。下面我们就把宝贵的时间交给与谈人。首先有请中国人民大学教授、中国刑事诉讼法学研究会常务副会长、教育部“长江学者”陈卫东发表高见。

与谈人：陈卫东

大家好！主持人姚教授好！刚才认真聆听了长永教授关于少捕慎诉慎押刑事司法政策和刑事强制措施的讲座。严格来说，这是我第二次聆听长永教授的高见。我记得去年11月最高检在重庆组织了一次相关的会议，长永教授在会上做了发言，他的发言文章后来也发表在《中国刑事法杂志》。他的这篇文章是关于当下少捕慎诉慎押话题的，是一篇非常有分量的文章。整个文章对于“少捕”“慎诉”和“慎押”的含义作了非常精辟的分析，还就当下关于这个话题的一些分歧提出了个人的见解，对我国当前在强制措施适用方面存在的主要问题及其中的原因作了非常精辟的分析。我觉得他讲得最出彩的地方就是关于少捕慎诉慎押刑事司法政策与刑事强制措施二者之间的关系，以及如何在人身强制措施的适用问题上把少捕慎诉慎押落到实处。他提出了很多具体化的建议。我觉得讲得非常好，听完以后获益匪浅。我想就这个话题谈谈自己的一些不成熟的思考。

2021年最高检提出“少捕慎诉慎押”，经过中央全面依法治国委员会文件的发布，把它上升为我们当下的刑事司法政策。正如我在重庆会议上向最高检的领导提出的那样，我觉得要正确地理解这一刑事政策的积极含义，同时也要看到这一政策的局限。首先，这个刑事政策是最高检提出来的，政策规范或者说统领的主要是检察环节的刑事案件办理工作。“少捕”涉及检察院审查批准逮捕，“慎诉”涉及审查起诉，“慎押”主要涉及捕后羁押必要性审查。如果作为一个国家的整体性刑事司法政策，它是不全面的，它没有涵盖公安的侦查和法院的审判。其实我国刑事案件出问题的地方就在这两头，一是入口把关不严，不该立案的立案、不该拘留的拘留、不该采取一些侦查性和强制性措施的偏偏采取，无论是公民的人身自由还是财产权利都受到了侵犯，为什么不涉及公安的“少拘”、公安的“慎查”呀？二是刑事案件特别是刑事错案最终还是出自法院，为什么不提法院的“慎判”呢？所以提出这样一个刑事司法政策它是有局限性的，它仅统领整个检察环节，就这个问题我在不同的会上都提出过。主要是因为这个刑事政策是最高检提出来的，所以没有涉及公安的侦查、法院的审判。但是从国家的层面来说，应当把整个立案、侦查、起诉、审判的诉讼过程都考虑进来。这是我要谈的第一点。

第二点，我们通常把“少捕慎诉慎押”视作当下的刑事司法政策。但我觉得不仅是一个刑事司法政策，它更应该是我们的刑事司法理念。这种刑事司法理念彰显了刑事司法的宽容、刑事司法的人性、刑事司法的文明。这些年来，我国刑事案件从犯罪类型来看，轻刑案件占了绝大多数，重大的、恶性的、危害社会治安、人民群众生命财产的严重暴力犯罪数量，从2009年的16万降到2019年的6万，数量减少得非常明显。但是整个刑事司法领域，确实有着一种高压的姿态，甚至对一些轻罪，从立案、侦查、批捕、起诉到判刑，都还是有一种重刑的思想。我们说乱世才用重典，现在是太平盛世，这些年来我国在习近平总书记、在党中央的领导下，社会治安是非常好的，那为什么还要更多的严刑峻法呢？犯罪案件的数量不断地扩张，如果不是有认罪认罚、企业合规等政策的提出，那么我们真的就找不到刑事司法在这一方面的应对和体现。所以最高检提出这个政策恰逢其时，应该说点到了我们整个刑事司法的痛处。所以树立这样的一种司法理念，进一步从刑事司法治理的角度来看这个问题，可以更加凸显刑事司法的宽容、谦抑的精神。现在的犯罪大部分也都是由人民内部矛盾激化所致，更不要说过失犯罪，所以说没有必要采取这样一些严厉措施。所以应当把少捕慎诉慎押作为一种刑事司法理念贯穿到整个刑事诉讼中，从进一步提升我国刑事司法治理的能力、治理的现代化水平来讲，这是非常重要的。

第三点，我回应一下长永教授关于完善强制措施制度的一些具体构想。我非常赞成长永教授的构想。“少捕”和“慎押”的出路除更新理念以外，最重要的是要找到一种羁押性强制措施的替代性措施，在我国是取保候审、监视居住。由于2012年《刑事诉讼法》修改时，把监视居住的性质调整为一种具有逮捕性质的强制性措施，所以它在很多方面，特别是指定居所监视居住，甚至和直接将被追诉人关在看守所没有多大的区别。更重要的是要把取保候审这个措施研究透，把它用足、用好。现在取保候审的方式——人保、财产保，长永教授也都提到了，我觉得要灵活多样。我也非常赞成保证人不要限于被追诉人的近亲属，让有担保能力的社会上的其他有经济能力、愿意出钱做担保的人来担保可不可以呢？我觉得当然可以。社会上为什么不可以成立专门的担保公司呢？几年前我们在研讨这个话题时就提出过这个想法。另外，由于现在科技手段的不断进步，特别是大数据的应用，取保候审的监控能力是非常强的。实践中的“非羁码”，有些地方叫“非押码”，这些实践非常成功。这不是一个地方检察机关要做或能做的事情，这是最高层面的司法机关要统一来做的工作，这个解决了，问题不就解决了吗？所以这个刑事政策的落地和具体措施的落地是密不可分的。我们非常欣慰地看到，羁押率这些年一路下降，像全国最低的江苏和山东的羁押率现在甚至不到30%，这是一个非常可喜的局面。过去像广东、广西这些高羁押率的省份这些年也有大幅度下降，我觉得这都是好事。总而言之，我们要把这样的一种刑事政策作更加广义的理解，不但要作为刑事司法政策，更应当作为一个理念，作为司法人员办案的、行动的指南。在具体的工作中要把这个政策、这个理念落实到位，采取一些能够真正使少捕慎诉慎押刑事司法政策得以落地的具体措施。

我就讲这么多，再一次感谢主办方的邀请。当下全国疫情十分严峻，能够在这样的环境下，举行系列线上讲座，我觉得也算我们把心安下来，做了我们应该做的事情。好，谢谢大家，我就讲到这。

主持人：姚莉

谢谢卫东老师。卫东老师讲得很精彩。下面我们有请清华大学教授，目前正在最高人民检察院第一检察厅担任挂职副厅长的张建伟发表高见。

与谈人：张建伟

谢谢主持人姚莉教授。我们正在讨论的话题是当下司法的热点问题——少捕慎诉慎押，还有与这个相关的、检察机关也非常重视的“挂案”问题。对于“挂案”问题，检察机关试图进行专项治理，针对“少捕慎诉慎押”，最高检希望能够几家会签一个指导意见。这个“挂案”问题，在以前是“明挂”，即把案件挂起来，人也押起来，现在比较多的则是“暗挂”，挂案但不押人。对这个热点问题，刚才长永教授的观点非常鲜明，他直言不讳地指出问题，并且非常中肯地提出了一些改革的建议。他的思考非常缜密，非常具有体系性，从多个面向进行阐述，理据也相当充分，建议很具体，提供的相关实证数据也都让人印象深刻。我听了之后感觉收获满满，而且长永教授的这种激情的演说，也是非常激动人心的。

对于少捕慎诉慎押，长永教授没怎么提到“慎诉”的问题，主要是围绕着“少捕”和“慎押”展开，集中于一个焦点，即降低羁押率。我注意到近日有媒体报道，2022年4月27日早晨，有一位79岁的老人叫林品镯，在福建省福州市长乐区的看守所中去世了。他去世的时候，他70岁的老伴林美金被关押在福州市的第二看守所，现在两个人已经是天人永隔了。这位老人出生于1943年3月20日，他为什么被关呢？据说是为了维护自己的土地权益，他和他的老伴一同以寻衅滋事罪被羁押。他的辩护律师和长乐区看守所先后向长乐区的检察机关提出，应该为这位风烛残年的老人办理取保候审。我们注意到，申请取保的，既有辩护律师，还有长乐区看守所。他们认为这个老人病重不适合羁押，但是均遭到了后者的拒绝，所以一直没有能够为老人办理取保，这个老人就在看守所中去世，最终风烛被吹熄掉了。这个事件让许多人将注意力再次聚焦到司法机关正在推动的少捕慎诉慎押的刑事司法政策。一位著名的环境法教授在转发这个事件的评论信息时，加了自己的一个评论。他说：“最高检少捕慎诉慎押的刑事司法政策到基层为什么就贯彻不下去？像这样的老人即使有罪不押，他也跑不了，更不会有行凶的危险，为什么就不能取保呢？真该好好反思和研究一下。”一个刑事司法当中的悲剧竟引起了环境法教授的愤慨，所以，我觉得我们作为刑事司法学者，对这样的问题更加应该高度关注。我们讲，刑事司法中的羁押有两类：一类是作为惩罚手段的羁押，刑法中的自由刑就属于这一类；另一类是作为诉讼保障措施的羁押，又叫未决拘禁、未决羁押或者待审羁押。有三个原理与未决羁押有密切的关系：第一个原理是社会防卫原理，国家设定强制措施制度对那些不法分子的人身自由加以限制或者剥夺，这是社会防卫的一种需要；第二个原理是监禁并非一般规则的原理，在人权保障方面有一个非常重要的国际司法人权标准，那就是等候审判的人受监禁不应当作为一般的规则；第三个原理是羁押权属于司法权独占的权力，是不可以让渡给其他机关的，关于这个问题，长永教授在他的讲座当中也特别地加以强调。

少捕慎诉慎押当中的“少捕慎押”刑事政策，刚才长永教授也专门提到它与无罪推定的原则和理念有密切关系。一个人还没有被法院最终确定为有罪就把他羁押起来，这是与将其假定为无辜者的设定相矛盾的，而且诉讼的最终结果是，法院可能判决其有罪，也可能判决其无罪，那么在此之前，怎么能把一个有可能被法院判决无罪的人羁押起来呢？所以，这种未决羁押与无罪推定就存在着一定的矛盾，在可能冤枉无辜的问题上还会发生一种紧张关系。谈到这里，我就想起来很多年以前张子培教授谈无罪推定的时候，有过一个质问。他说，无罪推定看起来跟刑事司法的一些制度是矛盾的，既然是无罪推定，为什么还要逮捕他、还要起诉他、还要审判他，这不是自相矛盾吗？其实这个问题不难解读，犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位具有多元性，他既是权利主体，受无罪推定原则的保护，拥有辩护权；同时他还有一个地位，就是他是证据的来源，他的口供能够在符合可采性原则的情况之下作为定案的根据，另外对他进行人身检查等都可能据以获得案件当中的证据；第三个地位是他有可能被定罪量刑，从可能被定罪量刑的角度来看，对于部分犯罪嫌疑人、被告人当然有剥夺其自由的充分的理由和必要性。所以，我们应该从更多面向来观察犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位。现在要降低羁押率，我们就需要严格审视羁押的理由和必要性。未决羁押的理由主要分为人身保全需要、证据保全需要、诉讼程序保全需要和社会安全保全需要。首先要看他有没有羁押的理由，接下来还要进行羁押必要性的审查，要根据羁押理由和羁押必要性来判定是否要把他羁押起来。少捕慎押的这种原则对于未成年人、女性和老人来说，我觉得是尤其重要的。在进行相关的羁押权行使的时候有一个考虑就是要根据性别、年龄进行考量。我注意到就这个问题，古人早就有过论述。古人提出过与比例原则类似的主张，即“罪有轻重，则监有深浅，非死罪不入深监，非军徒不入浅监”。被告人要是犯有死罪的话才有可能进入深监，也就是所谓“非死罪不入深监”，如果只是可能判处充军、徒刑这类刑罚可以入浅监。古人还专门提到女性非犯重罪，不得轻易收监。理由是什么？说是此情此理众人都应该知道，古时候的监狱条件非常差，她们一旦被关押进去“嫌疑不别，况牢吏狱卒，半属鳏夫”，看监狱的那些狱卒、牢头很多都是没结婚的，都属于光棍。“老犯宿囚多年不近女色”，那里边关了很久的人很多年都没见到女人了，所以你把女人关押起来等于什么呢，“置烈火于干柴之上，委玉石于青蝇之丛，未有不遭焚涅者”，所以对女性的关押就要特别小心。而且，对于未成年人和女性、老人来说，他们的社会危险性以及逃亡可能性总体来说都比成年男子要低，对他们的羁押要充分考虑这些因素。古人尚且有这样的见识，作为21世纪的当代法律人，我觉得这个见识应该是更高明才对。

探讨降低羁押率可能需要考虑到底是什么导致了那么高的羁押率。现在的羁押率在检察机关的推动下有明显的下降，这是一个可喜的现象。但是羁押率整体上还是偏高的。什么原因呢？我认为：第一个原因是口供主义，刑诉当中存在严重的口供依赖，把人羁押起来方便取供。第二个原因是司法当中存在着人治司法，押人取供是司法惯性，不老实交代就关起来再说，用押的方式来逼取口供，长永教授在讲座当中也提到了此点。第三个原因是社会安全的需要，少捕慎押可能要考虑到未来的社会接受度，不要给社会造成一个观感，就是警察辛苦抓人而检方轻易放人。检察机关可能也会有一种顾虑，就是现在少捕慎押把一些人放出去，如果他们继续作奸犯科，一旦犯下大案的话社会舆情一起来，检察机关很有可能成为民众的怨府。第四个原因是有一种责任心理，把人押起来就不至于在社会上惹出新的祸端，不押的话就有可能会造成进一步的危害社会的结果，所以为了逃避可能的责任就把人关起来省事。第五个原因是被害人一方通常希望把侵害的人羁押起来，他们觉得这样很安全，否则时刻担心自己受到打击报复。人不押的话，被害人还有证人可能就不敢去报案、去作证，会担心遭到打击报复。第六个原因是将犯罪嫌疑人、被告人羁押之后的社会成本可能会降低。第七个原因是防范及惩罚，我前面讲的那个案例就是寻衅滋事，你到处上访告状就把你羁押起来，把羁押当作了一种防范和惩治的手段。第八个原因与有罪判决率也有一定关系，起诉到法院基本上被追诉人都会被判有罪，所以现在检察院起诉时提出的量刑建议法院采纳率很高。这样既然这个人早晚要关的，现在早不关、晚也要关的，反正都是要关那么多天。所以有这样的一种心理，与有罪判决率恐怕也是有一定关系的。

怎么解决问题呢？需要有针对性地加以解决。比如，第一，要减弱口供主义的依赖；第二，对于社会上的安全需求，要考虑如何来加以关照；第三，对于被害方的愿望也要加以适当的照顾；第四，要减少羁押，还要完善相应的诉讼制度，现在的认罪认罚从宽制度，就起到了很好地降低羁押率的作用；第五，提升作为羁押替代手段的技术性控制，这方面刚才长永教授也作了很好的诠释。这是我在少捕慎押这方面想谈的一些看法。

刚才长永教授没有提到“慎诉”，“慎诉”也是少捕慎诉慎押当中的一个问题。那我就简单地就“慎诉”问题谈一下我的看法。我曾经了解过黑龙江的一起案件，有一个男子年纪很大了才娶了媳妇，娶的媳妇智力发育不太正常。结果这村子里边的一些男人就趁这个丈夫出去干活之际，去欺负这个女的，有时候到人家家里边去跟她发生关系。有一个老人家80岁了，还到人家家里边去做这样的事。丈夫也曾经报案，但是公安机关仅批评教育。有一天丈夫骑摩托车回家，摩托车停车的声音惊动了房间里的人，这个80岁的老人听到这声音就匆匆忙忙地从屋子里面跑出来，一边走还一边系着裤子。丈夫当时就要扭住他，两个人就在房子外边发生了推搡，过程当中老人家的头部被撞到，结果他就死掉了，丈夫后来还到公安机关去投案。这个案件最终经过立案侦查、侦查终结到检察院审查起诉，开始的承办意见是第一要起诉，第二是量刑建议无期徒刑。后来检察长在办案当中总觉得这个案件如此处理不太妥当，又征求学者意见，最后召开听证会决定是不是应该作不起诉处理，果然经过听证，死者的家属也觉得这件事太难看、太寒碜，也并不想要纠缠下去。另外，犯罪嫌疑人这一家也挺穷的，死者家属也没有打算向人要钱。该案件经过听证之后，最终是以不起诉来终结案件。

这个案件中，亮点是检察机关不起诉权的行使。最终的处理结果是符合实质正义要求的。所以“慎诉”上，有两个方面可能需要把握：一方面是要慎重起诉，要严格起诉标准，事实一定要搞清楚，证据确实充分才能够决定起诉。不仅如此，对于事实问题，我觉得要很好地解读才行。事实是有一定纵深的，现在办案当中很多办案人员把事实扁平化了。当立体地看一个事实的时候就会发现，像于欢案，按照原来一审的起诉书和判决书，于欢杀死一个人然后又捅了两个人导致一个重伤一个轻伤，这种情况下的判决无期徒刑不重。但是，当你把前因后果、把事实全面地观察一遍就会发现，于欢案这么起诉、这么判，是不符合实质正义标准的。还有证据的判断问题也非常考验一个办案人员的判断能力，判断能力不行的话案件可能就“瞎”在他手上，当事人可能就受到冤屈。这是一个方面。

另一方面，即使事实清楚、证据确实充分，还需要进一步地作公共利益审查，要进行相应的价值权衡。现在的一些案件明显出现了司法办案人员处理案件好像在法律上、事实上、证据上没有什么问题，但是同社会关于“什么是正义”的观念却产生了强烈冲突的情形，所以形成了很多舆情。在舆情压力之下，司法机关又狼狈地去改判，所以，我觉得需要非常注意对实质正义的判断。不是说依据《刑法》，它怎么定的我们怎么判就符合实质正义。这里面讲的实质正义，更主要的还是“自然正义”。也就是说，“法无可赦、情有可原”的情况之下，到底该怎么处理？比如内蒙古的王力军玉米案，没有社会危害性，办案人员意识不到起诉不符合公正吗？还有在办案当中，要注意到通过对比发现处理不公的问题，像当年的许霆案，ATM机出错就以盗窃金融系统罪判无期徒刑，把一些案件比较一下就知道了，现在贪官污吏受贿金额那么大，最后的判刑却都是倾向轻刑化的，那ATM机出错，他弄了一些钱走，判这么重是不是合适？所以应该做一个对比，从中来感受正义。

现在讲究类案检索，我觉得还有一些非类案也需要检索。另外，有些容易滥用的罪名，在起诉时特别要慎重，比如寻衅滋事罪。这个口袋罪在司法实践当中滥用的问题还是相当严重的。有些类型的案件，我们需要作认真的分析，像正当防卫与防卫过当不易界分的案件；性犯罪当中存在诬陷可能性的案件，尤其是幼女、少女的证言可信性的问题，国际上都有一些研究和结论，这个特别需要慎重；诈骗与经济纠纷多年来纠缠不清的案件；少年犯罪案件和鳏寡孤独者的犯罪案件，包括唯一抚/扶养人这样的一些问题，我觉得都是要从人道角度来考虑“慎诉”问题。另外，涉及民生的案件，像商丘的鹦鹉案，这个在徐州后来没有起诉，按照相关的解释是可以起诉的，但是他们经过一番调查研究，没有起诉，这个既涉及民生问题又涉及实质濒危野生动物的判定问题。还有一些行政法规在刑事诉讼领域适用可能存在着正义危机的案件，比如枪支的认定标准问题，像这些都要采取慎重的标准。《英国皇家检察官准则》导言当中有一句话说：“决定对一个人提起刑事诉讼是一项严重的步骤，公平而有效的控诉，对于维护法律和秩序来说是必不可少的。即使在一件轻微的刑事案件当中，控诉对于所有的诉讼参与人、被害人也好，证人也好，被告人也好，都具有重大的意义。”所以我们的检察机关在办理案件审查起诉的过程当中应该时刻记住这一句格言——“决定对一个人提起刑事诉讼是一项严重的步骤”。我们要有非常强的“慎诉”的思想才能够把案件办好。好，我就说这么多。

主持人：姚莉

谢谢建伟教授。建伟教授总是非常斯文，慢条斯理，娓娓道来，是我们的才子，非常感谢。下面我们有请第三位与谈人，西南政法大学刑事检察研究中心主任刘梅湘教授与谈。

与谈人：刘梅湘

姚校长好！孙老师好！还有陈老师、张老师，晚上好！首先作为主办方之一，感谢各位的支持和参与，今天是“五四”，还在“五一”假期内，各位利用休息的时间来参加这样一个活动，非常感谢。其次，我个人也是非常荣幸，在座的各位都是非常有名望、有影响的大咖，我只是一个比较平庸的教授，所以在这样一个场合跟大家一起探讨问题，我觉得非常荣幸。

刚才听了孙老师的这个专题讲座，我也是印象非常深刻。之前孙老师发的文章我也拜读过，今天又听他讲述，他对诸多问题的分析都非常深刻，数据非常翔实，观点也是非常铿锵有力。比如对于少捕慎诉慎押刑事司法政策适用的案件范围不应该限制在“三类案件”，应该要实现全覆盖；还有逮捕要讲理，“刑拘直诉”是违法的，“换押”没有法律上的依据，他的这些观点非常有道理。在提出了问题之后，孙老师从解释论的视角剖析了如何完善人身强制措施制度，如何来贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策。

我就利用这样一个机会来分享一些我自己可能有点天马行空的观点，其中一些观点我发表在《中国刑事法杂志》2021年第3期的文章《预期目标与理性检视：监视居住的实证研究》里，在这里再跟大家一起来探讨下。对于少捕慎诉慎押，孙老师主要讲的是“少捕”和“慎押”，就是要减少羁押措施的适用。那么减少了羁押措施的适用之后，如何再使一些犯罪嫌疑人、被告人不实施妨碍诉讼的活动？如何适用这样一个非羁押强制措施？在适用非羁押强制措施的时候，面临的最关键的问题到底是什么？现在都提出了很多的方案来完善非羁押性强制措施，但是关键的问题在哪里？只有找到关键的问题，才能够优化我们的建议，也才能真正在减少了羁押性强制措施的适用以后，使诉讼活动顺利进行，使非羁押性强制措施真正得以扩大适用。对此我思考了一些，我觉得在这样一个转换的过程中，还要转换一些思路，那就是要构建非羁押性强制措施的社会支持体系，让社会力量介入非羁押性强制措施的适用过程里面来。

刚才陈老师也谈到了这一点。他认为保证人为什么必须得是他的近亲属？为什么不能是其他的人？为什么不能提供一些商业保释？在这一点上，我是赞同陈老师的观点的。对于社会力量或者说这种非羁押性强制措施的社会支持体系，如何参与到非羁押强制措施之中？实践中是进行了一些探索的。主要以无锡为代表，他们通过联络一些企业、社工、社会福利机构等社会力量，成立了一些管护教育基地。这些管护教育基地除负责安置被取保候审人以外，还承担这样一些职能：第一个是为犯罪嫌疑人提供保证人；第二个是对安置的被取保候审人进行法律教育和职业技能培训；第三个是对被取保候审人进行管理，也即监督管理的职责是由管护教育基地负责的；第四个是进行社会危险性评估，提供评估报告。这个做法最初是在江苏常州实践，然后是在无锡。去年最高检发布的首批检察改革案例，案例三里面推介的是山东东营的一个模式。不管是无锡模式，还是现在的山东东营模式，他们成立的这些管控基地，主要是承担对被取保候审人的管理职能。这些做法都是在经济比较发达的地方才能够推行开来。无锡、常州还有东营都算是经济比较发达的地方，所以能够找到这样一些企业、社会机构还有工厂，他们愿意配合司法机关去做这些事情。在西部我们就看不到这样的做法。所以，这样的做法对于扩大非羁押性强制措施的适用是有效的，但是可能也会有一些局限。

我觉得未来社会力量参与非羁押性强制措施适用的机制可以以这样的一些形式发展：第一个是进行社会调查；第二个是在前述调查基础上提供社会危险性评估报告；第三个是最重要的，就是商业保释。因为只有用商业保释，而不是仅依靠检察机关的强推或者是硬性要求，才能使企业自觉加入这样的措施里面来。它必须让一些企业和工厂觉得是自发的、愿意的，或者说是有利可图的，只有这样的机制才有可能将这一项措施推广开来，广泛地适用起来，否则只靠检察机关去给他们做工作，他们的意愿是非常有限的，在经济欠发达的地区很难适用、很难推广；第四个是由这样一些社会力量来对被取保候审、采取非羁押性强制措施的被追诉人进行监管。我觉得未来朝这样一个方向来发展，是非常有必要的，现有的一些措施也好、建议也好，它对于减少羁押是有效的，但是真正减少了羁押措施的适用之后，要使非羁押性强制措施能够扩大适用，不解决“案多人少”的问题，不解决不让社会力量参与进来的问题，那非羁押性强制措施的扩大适用效果可能非常有限。所以我觉得社会力量参与非羁押强制措施是保证将来非羁押性强制措施得以扩大适用的一个重要的因素。

当然社会力量参与进来可能会面临两方面的质疑，我们在论证这个问题之前，就必须回答这两方面的质疑。

第一个疑问是社会力量参与非羁押性强制措施是不是分割了公安司法机关的权力？不管是从现在的实践也好，还是从将来的发展方向也好，社会力量介入非羁押性强制措施的适用，主要从事四个方面的工作，或者说是尽到四方面的职责：第一，它享有调查权；第二，关于社会危险性评估报告的提供；第三，对被采取非羁押性强制措施的犯罪嫌疑人和被告人进行监管；第四，提供商业保释。实际上，这四个方面除第三项在某种意义上可能是分割了公安机关的监管权力外，其他的三个方面，我觉得都是没有分割公安司法机关的权力的。

第二个疑问是公安司法机关在办案的过程中能不能够购买社会服务？这个问题在不同的时间段可能会有不同的答案。在计划经济时代肯定是不可以的，但是在市场经济体制之下，国家与社会一体化的局面已经被打破了，与国家相对分离的民间社会和社会多元化的格局也逐渐形成，政府的权力与能力已经难以及时、全面地满足人民日益增长的经济与文化多样性的需要，迫使它不得不通过委托或者是授权，将一部分国家权力下放给相关的民间社会组织来行使。这样就开始了国家权力向社会逐步转移或者是权力社会化的渐进的过程。可以说，共建共享共治的社会治理格局已经成为新时代中国特色社会主义治理的目标和任务。原来属于政府统摄的事务性的事项逐渐由社会机构或者是社会组织来承担，而政府则通过购买社会服务的方式来满足他的需求。对于可以交由社会机构服务的事项，遵循的是“凡是社会能办好的，尽可能交给社会力量来承担”的原则，所以正是在这样的背景之下，出台了《政府购买服务管理办法》，在办法里面就规定了对一些适合采取市场化方式提供、社会力量能够承担的服务事项，比如公共教育、社会保险、公共安全等公共服务，社区建设、社会工作服务、法律援助、人民调解、社区矫正、流动人口管理，等等，还有法律服务、课题研究、政策调研草拟论证等政府履职所需的辅助性事项，都纳入了政府购买服务的范围。我们可以看出，随着时代的变化，从计划经济到市场经济，原来有一些政府负责的事情，现在也逐渐可以转变为由社会力量来提供服务，政府出钱购买。当然政府购买社会服务的主体，从现在来说是行政机关，购买的内容也不包括人身强制措施中的适用事项，虽然对被采取非羁押性强制措施的犯罪嫌疑人、被告人进行监管，与被判处管制、宣布缓刑、假释或者是暂予监外执行的罪犯实行社区矫正，两者在适用对象上有未决和已决的差异，但在功能及实施方法上却有很多的相同之处，比如都属于限制人身自由，都要进行监督管理，包括要采取实地检查、通信联络、信息化核查等，未经批准也不得离开或者变更所居住的市、县，等等。既然社区矫正可以通过购买社会服务的方式来进行，那么，在功能和方法上具有同质性的非羁押性强制措施的监管行为当然也可以通过购买社会服务的方式来进行。所以这两个方面的疑问是可以回答的。

关于社会力量参与非羁押性强制措施的执行也具有现实的基础。主要表现在四个方面：第一个是“推进国家治理体系和治理能力现代化”的总体要求提供了政策基础；第二个是政府购买社会服务的立法提供了制度基础；第三个是实务部门的试水行为提供了实践基础；第四个是庞大而又规范有序的保安服务公司提供了主体的基础。在这里简单阐述一下。我就这个问题在公安部门做过一些调查，实际上他们都非常拥护将非羁押性强制措施交由社会力量来协助承担，包括提供一些监管的职责。所以我觉得将来非羁押性强制措施的扩大适用还有赖社会力量的介入。只有社会力量真正有序地介入以后，非羁押性强制措施才能够真正地得以扩大适用，否则在现在这样的背景下，无论怎么完善羁押性强制措施的适用，以及在现有的规则范围之内去修改、完善非羁押性强制措施的一些规则，都不能解决“案多人少”的矛盾。这个矛盾不解决的话，公安司法机关还是不敢用、不愿意用非羁押强制措施，还是会面临这样一种局面。

在这个方面，最后我想再谈一下域外的情况。加拿大在某个案件中对保释措施宣布了一些具体的要求，除要提供保证金以外，还要求被保释人提供四名保释担保人。在这里，执行保释的机关除警方以外，还包括私人的安保公司，要求被保释人遵守16项规定，包括：第一，遵守纪律和法律；第二，向主管进行报告；第三，提供他的手机号码，必须确保可以联系到他或者确认是否遵守保释的条件；第四，必须留在这个省；第五，必须要住在这套房子里面；第六，从晚上11点到上午6点必须待在家里面随时联系；第七，限制活动范围；第八，要递交所有的护照；第九，安保公司（也就是在我们这里的社会力量）24小时不间断地对他进行监控；第十，被保释人必须遵从安保公司的命令；第十一，安保公司有权逮捕或者拘留他；第十二，他必须穿着跟踪脚环；第十三，必须同意支付提供追踪脚环的所有费用。关于这一点，我前几年也去公安机关调研过。2018年公安机关买一个电子手环或者是脚环，要花费人民币3000元，当时办案人员就跟我说，他们那里没办法铺开，因为这个东西太贵了。并且有一些问题他们还不能确定，比如能不能重复使用？安全性怎么样？如果又以重复使用但是传染病人使用后能不能给下一个人用。这样的问题他们都不太明确，所以他们当时就觉得一个犯罪嫌疑人就要花掉3000块钱的话，根本承担不起这样的费用。我觉得我们这里完全可以借鉴加拿大的做法，这个费用可以由被追诉人自己来承担。由他自己来承担实际上是实现了多方共赢：一是被追诉人获得了非羁押强制措施适用的权利，二是国家节省了费用，三是诉讼顺利进行了，我觉得非常好。加拿大的保释措施的第十四项要求是当被保释人不在住所时，他必须随身携带身份证明，应警方的要求出示；第十五，同意警方可在不事先通知的情况之下进入其住所；第十六必须在需要时出庭，并且，在必要时予以拘留。这些规定中都有社会力量的参与，也有很多其他的方面可以供借鉴。如果真的在非羁押性强制措施里面将社会力量纳入进来，我相信非羁押性强制措施会好用得多。这是我的一些肤浅的观点，请大家批评指正，谢谢！

主持人：姚莉

谢谢梅湘教授。今晚的讲座非常扎实，整整三个小时，长永教授的讲座，卫东教授、建伟教授、梅湘教授的与谈，高屋建瓴，精辟深刻。大家虽然是从不同的侧面、不同的角度，以不同的实力在发表高见，但我认为大家表达了同样的道理，也就是少捕慎诉慎押刑事司法政策应当贯彻落实到刑事诉讼的全过程，加强人身强制措施的保护功能，满足人民群众对公平正义的期待，也在我们刑事诉讼领域更加完善的体现了全面依法治国的方略。我想今天晚上的讲座，对在线的每一位同人、每一位同学来说都是很好的启发，是一堂生动的课程教学。作为主持人，在此我代表主办方向讲座的老师、与谈的嘉宾表示深深的感谢，对在线聆听的各位同人、同学表达敬意，正是有了你们的聆听，才使我们今天的讲座和与谈得以成功举办。谢谢大家！