第二节
我国违法犯罪制裁体系的现状及弊端

如上所述，从表面上看我国现行的违法犯罪制裁体系也能做到相互衔接，如刑法处罚犯罪行为，治安管理处罚法处罚行政违法行为，也即不构成犯罪就动用治安处罚。从处罚的严厉程度看，刑罚处罚严厉，治安处罚较轻。从表面上看，两法处罚对象似乎界限明确，处罚轻重适格，形成衔接流畅的处罚体系。但仔细研究就会发现，现行的违法犯罪制裁体系的法律规定是有缺陷的，比如存在处罚对象及行为特征上的竞合问题，并由此带来定罪量刑与违法处罚的混乱，以及行政处罚与刑事处罚有效衔接上的矛盾，甚至执法效率低下、适用法律不一等制度性弊端，最终导致执法与司法的不公平性，甚至出现司法腐败，已成为严重影响我国法治建设的根源性问题。

一、处罚对象及行为特征竞合引起的定罪混乱

《刑法》与《治安管理处罚法》的法律性质截然不同，《刑法》处罚的是犯罪行为，适用的是刑罚，而《治安管理处罚法》处罚的是行政违法行为，适用的是行政处罚，两者关于违法和犯罪的描述应当尽量清晰和准确。只有这样才能准确界定行政违法与犯罪，保证犯罪的人受到刑罚的制裁，保障无罪的人免受刑罚的追究，切实保障人权。但我们仔细考察《治安管理处罚法》的规定，某些行政违法行为特征与《刑法》规定的犯罪行为特征完全一致或基本一致，导致两者在定罪和法律适用上存在严重冲突。详见表1-1，其中完全或基本一致的内容用下划线标出。

从表1-1可以发现，《治安管理处罚法》有11个条文规定的行政违法行为与《刑法》分则中有关犯罪在行为特征上完全相同或基本相同，但同一种行为在两法中的法律后果则完全不同，这会造成执法不一。以非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅行为为例，《刑法》与《治安管理处罚法》规定的行为特征一致，法条上没有任何“情节严重、后果严重、数额较大”等行为特征要素的规定，但《刑法》规定的法律后果是“三年以下有期徒刑或者拘役”，而《治安管理处罚法》规定的法律后果是“处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款”，同一行为在不同的法律中竟然有如此大的处罚差异，毫无疑问会导致对行为人处罚的不公，甚至选择性或随意性执法，更会损毁和动摇法制的统一性，进而也容易导致新的执法与司法腐败。其实，两者的差异不仅体现在法律制裁性质和种类的不同上，还体现在由于适用的实体法不同，导致适用程序的差异及其法律后果上的不同。如果定性为犯罪行为，适用的是刑事诉讼程序，犯罪嫌疑人、被告人会获得刑事诉讼程序中包括言词辩论、法院裁决等相对完善的权利保障；如果定性为行政违法行为，行为人只能适用治安管理处罚法中规定的相对更有利于行政机关执法的行政程序，行为人享受不到充分的自我辩护机会。更为严重的是，如果受到的处罚是刑事法律后果，那么将终生背负不利后果，包括职务晋升、选择职业和福利待遇以及子女的就业等均会出现天壤之别。由此可见，性质相同的行为却有可能导致权利保障方面的巨大差异，这不应该是一个法治国家应有的现象。

《治安管理处罚法》除上述11个条文规定的行政违法行为与《刑法》分则中有关犯罪在行为特征上完全相同或基本相同之外，还有大量的条款与刑法的规定极为相似，但两法条文以“后果严重、情节严重、特定方法、情节恶劣、数额较大”等行为构成要素进行了区分，详见表1-2。

由表1-1和表1-2可以看出，《治安管理处罚法》中的部分条文虽然与《刑法》中相应条文有相似之处，但立法者意图设定较为明确、易于区分的成立要件要素，使两者的区分较为清晰：或以“情节严重”作为区分标准，如《治安管理处罚法》第23条与《刑法》第291条、《治安管理处罚法》第42条与《刑法》第243条等；或以“特定行为手段”作为区分标准，如《治安管理处罚法》第42条与《刑法》第246条、《治安管理处罚法》第44条与《刑法》第237条等；或以“情节恶劣”作为区分标准，如《治安管理处罚法》第26条与《刑法》第293条、《治安管理处罚法》第45条与《刑法》第260条等；或以“是否足以造成公共安全的危险”作为区分标准，如《治安管理处罚法》第30条与《刑法》第125条、《治安管理处罚法》第32条与《刑法》第130条等；或以“发生重大伤亡事故”或“严重后果”作为区分标准，如《治安管理处罚法》第38条与《刑法》第135条、《治安管理处罚法》第29条与《刑法》第286条等；或以“对象特殊”作为区分标准，如《治安管理处罚法》第29条与《刑法》第285条等；或以“犯罪次数”或“犯罪数额”作为区分标准，如《治安管理处罚法》第49条与《刑法》第264条等；或以“犯罪主观目的”作为区分标准，如《治安管理处罚法》第68条与《刑法》第363条。当然，《治安管理处罚法》与《刑法》相似条文的区分标准并非仅仅以上述某一个标准为唯一标准，有可能综合考虑多种标准进行区分，如《治安管理处罚法》第33条与《刑法》第323条、《治安管理处罚法》第46条与《刑法》第226条等。值得注意的是，《刑法》中许多条文采用“情节严重”这种需要对危害程度进行综合性判断的成立要素作为区分行为违法与犯罪的标准，其中涉及主观动机是否恶劣、造成的损失是否严重、手段是否恶劣等诸多主客观因素，而“情节严重”通常会因为犯罪个案的不同以及主客观因素上的差异导致评价上的不同，立法上又不可能穷尽某些违法犯罪行为的所有情形并加以规定，这就会导致在认定某些行为时，是适用《刑法》追究刑事责任，还是适用《治安管理处罚法》追究行政责任，存在解释和适用上的差异。即便表面上比较明确的区分标准，如“是否造成公共安全的危险”“犯罪数额较大”“手段特殊”等，实际上作为区分犯罪和行政违法的标准，也存在解释和适用上的差异。因此，可以说，虽然立法者意图设立明确的构成要件区分要素来界定行政违法行为和犯罪行为，但这些要素也大多是模糊和概括性的，存在解释和适用上的差异，对此本书将尝试进行归纳整理。

比较表1-1、表1-2中所列的《刑法》和《治安管理处罚法》条文，一个制度性、根源性的立法弊病清楚地呈现在我们面前：《治安管理处罚法》某些条文规定的行政违法行为特征与《刑法》规定的某些犯罪行为特征完全一致，甚至成立标准都别无二致，两法存在根源性冲突；《治安管理处罚法》某些条文规定的行政违法行为构成特征与《刑法》规定的某些犯罪行为构成特征有相似之处，即便立法者意图用明确的成立要件要素来区分，但还是存在解释和适用上的差异。笔者认为，这种立法上的冲突及解释和适用上的差异，导致诸多深层次的违背法治理念弊端：①导致刑法明确性的缺失。作为现代刑事法治铁则的罪刑法定原则要求，罪与非罪之间的划分标准和界限必须明确，否则即有侵犯公民自由的危险。《刑法》与《治安管理处罚法》这种立法上的冲突及解释和适用上的差异，直接背离了罪刑法定原则，模糊了罪与非罪的标准，直接导致刑法明确性的缺失。②致使公民的规范意识受到冲击。《刑法》与《治安管理处罚法》这种立法上的冲突及解释和适用上的差异，使公民对自己的行为到底是违法还是犯罪无法作出判断，如《治安管理处罚法》第67条与《刑法》第359条对引诱、容留、介绍他人卖淫的行为表述完全相同，没有其他构成要素的区别，根本无法区分。相关的司法解释也没有对此如何区分作出规定，公、检、法部门在司法实践中对此都有分歧，公民如何能判断自己行为的性质。③导致公民的人权保障机制受到威胁。《刑法》与《治安管理处罚法》立法上的冲突及解释和适用上的差异，可能直接导致刑法明确性的缺失和司法裁量的随意性，这恰好是人权保障机制的天敌，它使得公民行为后果的可预测性和犯罪之外的行为的不受刑罚处罚性变得不确定，同一行为可能造成不同的法律后果，何谈公民的自由和权利及法治。

二、劳动教养废止给我国犯罪制裁体系带来的冲击

不可否认，原有的劳动教养制度已经失去了合法性与正当性前提，2013年12月28日，第十二届全国人大常委会第六次会议通过了《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》，明确废止了劳动教养，可以说是我国法治进程中的重大里程碑，也是尊重和保障人权的重大历史进步，但劳动教养废止后对于其适用对象的处置缺乏系统的法律规制，给现有制裁体系带来冲击和挑战。

（一）对“刑法边缘行为”缺乏有效的法律处置措施

劳动教养针对的是那些“刑法边缘行为”。由于刑法采取定性加定量的犯罪认定标准，处罚严重或者较为严重的犯罪行为，而部分轻微或者比较轻微的犯罪行为——“刑法边缘行为”，事实上游离于刑法的调整范围之外。这类行为一直都属于劳动教养制度调整的范围，因此，可以说，劳动教养制度衔接起了行政处罚与刑事处罚的边界。但随着劳动教养制度的废止，很多刑法边缘行为将失去有效的法律处置措施，只能针对这一类行为反复作出治安处罚，或者扩大刑法的犯罪圈，但实践证明基本无法达到预防犯罪、稳定社会治安的执法效果。

（二）违法犯罪处罚体系失衡

按照现行法律的规定，一般行政违法行为的处罚最多为行政拘留15天，而现行刑法中最轻的刑罚是管制，但在司法实践中真正适用管制的案件极少。另外，刑法中限制人身自由的拘役最高刑期是6个月，显然一般行政违法行为的处罚与刑事处罚在时间长度上存在较大的落差，而且两者之间缺乏适当的过渡与缓冲，更不要说有效衔接。在劳动教养制度被废止后，行政处罚与刑事处罚之间存在着鸿沟，司法人员感觉到极大的不适应。而且，这种结构性差距反映到具体执法与司法实践中，会出现很大的不公平和不公正，甚至这种现状也难以通过加强治安处罚等行政处罚措施进行根本性改变，是目前违法犯罪制裁体系的一大难题。

（三）犯罪预防体系出现漏洞

众所周知，劳动教养制度具有教育性、强制性、矫正性功能，在过去50多年中，该制度在预防犯罪、维护社会治安和社会稳定方面有着不容否认的积极作用并占据重要地位。随着其被废止，原先由劳动教养制度所担负的犯罪预防和维护社会稳定的作用，尚未有相应的行之有效的替代性措施或手段，这些情况或许会产生新的社会矛盾，引发新的社会问题。

实事求是地讲，劳动教养被废止后，其原有功能、作用与价值似乎又是现实法律体系与法律法规中的相关规范无法替代的，这再次在学界引发对劳动教养废立的深入思考。正如笔者曾指出：“原本类似于‘劳动教养’的制度并非一定要彻底废止，其本身也具有一定的违法与犯罪的社会调剂与防控功能，甚至存在一定的理论上的合理性（如依托其建立我国刑法之外的‘保安处分制度’），尤其在我国刑法典‘构罪标准’存在‘既定性又定量’的前提下，刑法与行政法边缘化的问题异常突出，原来劳动教养可以部分缓冲和抵挡，现在其各方矛盾冲突更为显露。加之，在我国刑事制裁体系中基本没有对‘人身危险犯’处罚的系统设计，这也是我国目前刑事防控网频频告急的另一种不可忽视的因素。”[8]由此可见，劳动教养的最大问题并不在于实体法制度本身，而是在于其立法上的合法性、程序上的正当性以及惩罚上的适度性，包括“人身自由罚”的司法化，类似于境外“保安处分制度”中对“人身危险犯”的严密规制和系统配套措施等，如果能够在现实法律体系中构建出我国的微罪体系立法方案，并通过“案件管辖范围”予以恰当的规制，甚至解决审理此类案件普遍的基层法庭设立等，想必会有较大的执法与司法效果上的改观，并进一步推动我国社会的法治进步与司法的公平正义。

三、违法犯罪处罚严厉程度上的失衡

如上所述，刑法处罚的是犯罪，治安管理处罚法处罚的是一般违法行为，按照通常的逻辑，前者的法律后果显然比后者重。但实际情况并非完全如此，在某些特殊情况下或许治安管理处罚法的行政处罚甚至重于刑罚，如此不仅有失公平公正，更易导致刑事法律和行政法律之间在处罚力度上的失衡。这当然是由立法与执法和司法两个方面的原因导致的，如《治安管理处罚法》第49条规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”由该规定可知，假如行为人的盗窃行为未能构成盗窃罪，根据《治安管理处罚法》的规定，对其的行政处罚最轻也要5日的行政拘留；而《刑法》第264条却规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，由该规定可知，盗窃罪的最低刑罚为单处罚金，稍重一点的处罚为管制。行政拘留是对公民人身自由权的剥夺，而管制仅仅是对公民人身自由权的限制，更不要说罚金了。显然由于立法上的疏忽，导致行政违法处罚甚至重于刑罚处罚，这无论如何也是一种不平衡，甚至是刑法与行政法不当衔接的问题。劳动教养制度的实施更是这样，常常出现刑罚只需要判处半年有期徒刑，而劳动教养却需要剥夺2～3年的人身自由，使得许多当事人宁愿接受刑事处罚而不愿接受劳动教养行政处罚。实事求是地讲，行政处罚重于刑事处罚的现象，在现行法律规定中还有很多。

四、权力运行机制上的内在冲突

根据我国宪法和其他法律的规定，公安机关行使的是治安管理权和行政处罚职能，以及部分刑事案件的立案权和侦查职能；而检察机关行使的是法律监督权和犯罪控诉职能，以及部分司法秩序案件的侦查权；审判机关则行使对民事、刑事、行政案件的审判权及其部分执行职能。可以说，三者分工明确，而且职能与权力相互制约，并且在权能结构上又相互衔接。如《宪法》第140条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”《刑事诉讼法》第7条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”第8条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”第113条规定：“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。”《行政处罚法》第27条规定：“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任……”这些都为行政权与司法权的权力划分提供了明确的法律依据，为权力制约提供了制度保障。

当然，《宪法》第127条第2款还规定：“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约。”《监察法》第3条规定：“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，依照本法对所有行使公权力的公职人员（以下称公职人员）进行监察，调查职务违法和职务犯罪，开展廉政建设和反腐败工作，维护宪法和法律的尊严。”也就是说，除公、检、法的职能与权力运行外，国家监察机关具体负责职务违法犯罪案件的调查，也是需要受到监督的。问题是，就职务犯罪而言，除刑法外没有任何行政处罚规范，显然如果将刑法直接和党纪政纪对接又显得不那么对路，因此有必要在刑法和党纪政纪之间进行“职务违法处罚法”（或称“职务微罪处罚法”）立法，使得整个违法犯罪（包括“白领犯罪”和“蓝领犯罪”）处罚体系更加协调与完善。

从表面上看，我国公、检、法、监四大机关之间的权力与权能分工非常明确，而且职能间相互制约与衔接。但由于《刑法》第13条“但书”的规定，犯罪构罪标准上“量”的规定性与模糊性，最终导致行政违法和犯罪的界限不清，以及行政执法与刑事司法不能有效衔接，尤其在一些微罪案件的处理上，给予公安机关较大的自由裁量权，以及监察机关的监督、调查和处置权中职务违法的处罚权等，都有待于进一步探讨。检察院的起诉权和法院的审判权又依赖于公安机关、监察机关的侦查、调查和移送起诉，这意味着司法权（包括调查权）的行使是以行政权的自由裁量为前提而发动的，实际上这也是行政权侵蚀司法权甚至绑架司法权的一种特殊表现。

值得关注的是，公安机关对于违法还是犯罪的自由裁量权并没有从法律上进行严格有效的外在制约与控制，虽然《刑事诉讼法》规定了检察机关对于公安机关的立案、侦查有监督权，但在实践中检察机关的监督作用并未真正发挥效用。“首先，检察机关的信息来源受限，对行政执法机关查处的案件知情不多，难以做到对行政执法各个环节进行有效监督和协助。其次，在某些情况下，人治大于法治的现象还存在，个别领导的行政干预，个别部门的说情，地方保护主义等，致使检察机关不能做到独立行使法律监督权。再次，尽管刑事诉讼法确立了检察机关对公安机关的立案监督制度，但对涉嫌犯罪案件移送的具体问题仍缺乏可操作性的规定，导致在实践中移送的随意性很大。”[9]包括对监察机关的权力制约与监督问题等，均未能从立法上将权力运行和法律监督机制切实落到实处，即对于监委会来讲实际上形成了外来的法律监督的真空。因此，在我国公权力的运行机制中，行政权实际上也对司法权形成了侵蚀，由此也导致权力运行机制上的内在冲突与矛盾，甚至会肢解和阻碍违法犯罪制裁体系的良性运行。

五、执法与司法界限上的严重混乱

治安管理处罚法与刑法立法上的部分冲突，以及刑法之内和刑法之外对危险犯或保安处分立法的缺位，包括刑法和党纪政纪之间“职务违法处罚法”的空缺等，均在极大程度上直接给公安、监察、司法人员在办案工作中准确区分行政违法与犯罪带来了困惑和尴尬。从目前的立法与司法实践来看，一方面，司法机关对这些存在冲突的条文没有相关的立法文件作出解释；另一方面，司法机关也没有出台相关司法解释。以下案例或许具有代表性，从另一个侧面反映出治安管理处罚法与刑法立法上的部分冲突及其他立法空缺给执法与司法工作衔接带来的瓶颈和困难。

2006年10月位于深圳市N区的“温碧”发廊的老板李某（女）实施了容留妇女卖淫的行为，16天后被抓获。深圳市N区人民法院根据《刑法》第359条的规定，以容留妇女卖淫罪判处被告李某有期徒刑5年。被告不服，提出上诉，深圳市中级人民法院作出维持原判的裁定。同年12月，位于深圳市L区的另一家发廊老板姜某（女）也实施了容留妇女卖淫的行为，18天后被抓获。该区公安分局根据《治安管理处罚法》第67条的规定，对姜某处以15日行政拘留、5000元罚款的行政处罚。[10]为什么对性质完全相同的行为，给出了迥异的法律结论呢？应该说出现这种局面的根源在于治安管理处罚法与刑法对同一行为作出了不同规定。[11]笔者查遍了法律法规，没有发现可以直接适用的立法或司法解释文件，只有作为最高人民检察院的理论刊物《人民检察》“本刊学习问答组”答读者问提到该问题：“在没有对本罪的统一的立案标准前。我们认为，可以从行为人的主观故意、手段、危害后果、社会影响等方面加以综合考虑，如是否具有营利目的，是否有过类似行为，引诱、容留、介绍行为的次数，涉及的人数，违法行为持续的时间长短，是否同时存在引诱、容留或者介绍卖淫等多种行为。另外，1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》曾对引诱、容留、介绍他人卖淫情节严重的认定作出解释，虽然该解释是对本罪的第二量刑档次情节的解释且是在刑法修订之前作出的，但我们认为对认定相关行为的罪与非罪还是有积极的参考作用，根据该解释，引诱、容留、介绍他人卖淫情节严重一般有以下五种情况：多次引诱、容留、介绍他人卖淫的；引诱、容留、介绍多人卖淫的；引诱、容留、介绍明知是有严重性病的人卖淫的；容留、介绍不满14岁的幼女卖淫的；引诱、容留、介绍他人卖淫具有其他严重情节的。”[12]《人民检察》学习问答组的回答建议综合考虑反映行为的社会危害程度、行为人主观恶性和人身危险性的主客观因素进行逐一考量，可能已经代表了司法实践的态度。但这里的问题是，反映行为的社会危害程度、行为人主观恶性和人身危险性的主客观因素本身就具有模糊性和概括性，情节严重则在很大程度上决定了罪与非罪，模糊的界定标准对行为人的人身和财产等重要权利将产生重大影响。如果构罪标准上存在模糊性和概括性，那么司法机关在办案实践中就难以认定和适从，同时也为司法腐败滋生提供了土壤和机会。