第一节
我国违法犯罪制裁体系的渊源及变迁

长期以来，在我国传统的违法犯罪制裁体系中，治安、交通、海关、环境和网络等行政处罚和劳动教养、收容教育、收容教养、强制戒毒等处罚轻微犯罪行为或行政违法行为，治安管理处罚法处罚一般行政违法行为，刑法处罚犯罪，三者形成似乎相互衔接的“三级制裁体系”[4]基本通说。当然，此外也还有“两级制裁体系说”[5]和“一级制裁体系说”[6]等。2013年12月28日，第十二届全国人大常委会第六次会议通过《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》，至此存在50多年的劳动教养制度在我国被正式废止。全国人大常委会法工委关于2018年备案审查工作情况的报告于2018年12月24日提请全国人大常委会审议，其中也涉及收容教育制度废除问题。显然，这进一步打破了“三级制裁体系”的传统理论，我们不得不寻找现实条件下我国违法犯罪制裁体系新的理论，这也正是我们研究微罪体系的基本初衷。本章将在厘清我国违法犯罪制裁体系立法沿革的基础上，对现行违法犯罪制裁体系进行系统分析和研究。

一、治安管理处罚法的立法沿革及现状

众所周知，1957年10月22日公布实施的《治安管理处罚条例》是我国制定的首部治安性法律，当时还没有制定刑法典，包括《治安管理处罚条例》也没有明确提出立法目的，且规定也比较简单。1986年9月5日，第六届全国人大常委会第十七次会议通过修正后的《治安管理处罚条例》，并第一次明确了立法目的，即“为加强治安管理，维护社会秩序和公共安全，保护公民的合法权益，保障社会主义现代化建设的顺利进行”。1994年5月12日，第八届全国人大常委会第七次会议再次对《治安管理处罚条例》作出修改。随着社会主义商品经济和市场经济的建立及进一步发展，社会的价值观呈现多元化趋势，社会治安也出现了一些新问题，随着时间的推移，《治安管理处罚条例》已无法满足维护社会治安之需，包括其与刑法典的关系和协调同样成为社会关注的热点。2005年8月28日，第十届全国人大常委会第十七次会议通过《治安管理处罚法》，进一步明确和完善了其立法目的为“为维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益，规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责”。《治安管理处罚法》分为总则、处罚的种类和适用、违反治安管理的行为和处罚、处罚程序、执法监督及附则共六章119条，体现了保障权利和规范权力相结合的立法特点。为了适应不断变化的情况，2012年10月26日，第十一届全国人大常委会第二十九次会议通过对《治安管理处罚法》的修改。为了适应新时代社会治安的需要，2017年1月16日，公安部网站公开发布了《中华人民共和国治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》，该征求意见稿设计了150个条文。

二、劳动教养法规的立法演变及结局

20世纪50年代，国家根据当时的阶级斗争形势需要，也为了安排一些有问题的职工就业，提出了创建一项新的管制就业制度——“劳动教养制度”。1955年8月25日发布的中共中央《关于彻底肃清暗藏的反革命分子的指示》中规定，对清查出来的反革命分子和其他坏分子，除判处死刑和因为罪行较轻、坦白彻底或因立功而应继续留用的以外，分两种办法处理：一种是判刑后劳动改造；另一种是不够判刑而政治上又不适用于继续留用，放到社会上又增加失业的，则进行劳动教养，就是虽不判刑，不完全失去自由，但亦集中起来，替国家做工，由国家发给一定的工资。1956年1月10日，中共中央发布《关于各省市应立即筹办劳动教养机构的指示》，对劳动教养机构的性质，以及劳动教养制度的指导原则和基本任务，包括审批权限、组织领导和具体运作与管理等作出系统性规定，此后劳动教养的机构、组织在全国范围初具规模，具体实施工作陆续在各地开展。1957年8月1日，第一届全国人大常委会第七十八次会议批准了国务院《关于劳动教养问题的决定》，以行政法规的形式确立了“劳动教养制度”，可以说这标志着劳动教养制度在我国的初步形成。“文化大革命”期间，劳动教养制度遭到严重破坏，劳动教养工作一度中止执行。1978年12月党的十一届三中全会以后，随着社会治安形势的发展与需要，劳动教养制度的恢复性建设进入一个全新的时期，但劳动教养制度的对象也逐渐发生了根本性的变化，由原先的解决职工就业问题逐步转向面向全社会，尤其是针对社会治安问题。尤其是1979年7月1日，第五届全国人大第二次会议通过《刑法》后，与刑法相配合的制度与措施也陆续出台。1979年11月29日，第五届全国人大常委会第十二次会议批准了国务院《关于劳动教养的补充规定》，根据新的形势和需要，对劳动教养的管理机构、收容地域范围、期限与法律监督等均作出明确规定，劳动教养制度除基于政治上的考虑，主要解决社会治安问题。

为了进一步细化和落实重新公布的《关于劳动教养问题的决定》，1982年1月21日，公安部发布了《劳动教养试行办法》，对劳动教养的具体落实和实施作了进一步的明确规定，随后1990年12月28日第七届全国人大常委会第十七次会议公布了《关于禁毒的决定》，1991年9月4日第七届全国人大常委会第二十一次会议通过了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》。随着国内形势的发展，实际工作中将劳动教养的对象又作了进一步扩大，并且由原来的“劳动教养审批委员会”（由社会力量工、青、妇等社会团体参加）批准逐步改为由公安机关“审批”。后来公安部也不断出台一些新的措施，逐步推行劳动教养的审批制度改革，同时也进一步规范劳动教养审批程序，以防止或限制劳动教养制度的滥用。2002年4月12日，公安部发布了《关于〈公安机关办理劳动教养案件规定〉的通知》，从劳动教养的适用对象、审批机构、审核程序、执行以及执法监督等几个方面对劳动教养制度作了更加详细明确的规定。2005年8月和9月，分别印发了公安部《关于进一步加强和改进劳动教养审批工作的通知》和《关于进一步加强和改进劳动教养审批工作的实施意见》（以下对《关于劳动教养问题的决定》和公安部颁布的一系列关于劳动教养的法规、制度及其工作规范，统称为“劳动教养法规”），对劳动教养的审批工作改革提出了更为明确和具体的要求。但由于劳动教养制度在适用中逐步或过分地扩大“适用对象”，以至于走向羁绊其发展的异化极端，甚至一定程度上缺失“立法根据”，尤其是与《刑法》中“三年以下有期徒刑”的处理严重不协调或不匹配，终于在2013年12月28日第十二届全国人大常委会第六次会议上通过《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》，从此在全国终止了存在50多年的劳动教养制度。

实事求是地讲，我国的劳动教养制度具有一定的历史阶段上的合理性，尤其是在稳定社会、解决就业和维护社会治安等许多方面发挥了积极作用，对于改革开放初期的社会秩序稳定起到了不可低估的保障作用。但随着我国法制社会的不断进步和法治理念的健全，尤其是《立法法》第11条第（五）项规定的“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”只能制定法律，第12条规定的“本法第十一条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”，使劳动教养制度逐渐失去了合法性地位，加之宪法和刑事诉讼法对人权保护的法律规定出台，更加速了其废止步伐。

三、刑法立法过程及完善

改革开放后，1979年7月1日第五届全国人大第二次会议通过了《刑法》（以下简称1979年《刑法》），可以说这是自1949年以来我国颁布的第一部刑法典，主要是针对“文化大革命”期间广大干部群众的合法权益得不到保障，人们的生命和财产安全需要保护的状况。然而，1979年《刑法》基本上是一个粗线条、纲领性的法律，当时的立法者主张，社会上没有出现的犯罪暂且不在刑法中规定，当时甚至连“绑架罪”和“侵占罪”的罪名都没有在刑法中出现。或许是改革开放与社会的快速发展，所以其公布后不久就出现了一些与当时社会治安形势发展不相适应的情况，许多行为因为法律没有作出规定而无法处罚，因此全国人大常委会针对一些新出现的问题不断进行补充规定。自1981年6月10日第五届全国人大常委会第十九次会议通过《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》（以下简称“两劳决定”）之后，截至1995年《刑法》修改，十几年的时间共颁布了25部单行刑法和130多部附属刑法。如此频繁、重复性地修改刑法，一方面说明1979年《刑法》的“粗线条、纲领性”，时间上也显得比较仓促；另一方面也许是改革开放步伐很快，导致刑法不能够与当时的社会治安相适应，加剧了刑法的急剧修改，客观上的确造成刑法的不稳定性，甚至导致执行上的矛盾。

由于上述原因，1997年3月14日，第八届全国人大第五次会议修订了《刑法》（以下简称1997年《刑法》），并将25个单行刑法纳入修订的刑法。1997年《刑法》虽然保留了1979年《刑法》的基本框架和体系，但对其内容尤其是罪名进行了大幅度、系统的修改与补充完善，条文由原来的192个增加至452个，罪名增加至487个。1997年《刑法》于1997年10月1日开始施行，而刑事立法工作并没有因为1997年《刑法》的施行而停止。相反，从修改频度和内容幅度来看，一点也不亚于1979年《刑法》的修改，尤其是《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》和《刑法修正案（十一）》修改的内容幅度和条文及罪名均是空前的，可以说近些年来刑事立法活动是立法工作中最为活跃的领域之一。截至目前，已经通过了2部单行刑法和12个刑法修正案，其内容涉及妨害公共安全、妨害国家安全、妨害网络安全、破坏市场经济秩序、破坏金融管理秩序、妨害对公司企业的管理秩序、商业贿赂、扰乱社会管理秩序、破坏环境资源、贪污贿赂、反恐、网络安全、国旗和国徽和国歌、妨害安全驾驶、违章冒险作业、妨碍药品管理、欺诈发行债券、为境外窃取商业秘密、负有照护职责性侵、袭警、冒名顶替、高空抛物、催收非法债务、侵害烈士名誉、组织参与境外赌博、非法采集和走私人类遗传资源、非法植入基因和克隆、非法捕猎陆生动物、破坏自然保护地、非法引进外来物种、妨害兴奋剂管理、食品和药品监管等诸多方面，尤其是《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》和《刑法修正案（十一）》及劳动教养制度废止前后，一些违法行为被犯罪化，甚至降低入罪门槛，一些犯罪行为被非犯罪化，修订后的刑法曾呈现出较强的社会适应性，也使其进一步完善。

四、传统“三级制裁体系”的厘清

虽然劳动教养制度目前已经被废止，但其作为我国违法犯罪制裁体系的历史性、整体性研究内容之一，我们还是应予关注和回顾，当然这也是为了通过研究总结专业理论，并为未来的制度体系的制定与打造做理论与方案上的准备。《治安管理处罚法》第2条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”应当说，《治安管理处罚法》规定的内容只有几十个与社会治安有关的违法行为与《刑法》对接，因此并不是一个完整的刑法之外的制度规制，也正因如此才有了劳动教养等的空间。

2002年4月12日发布的《公安机关办理劳动教养案件规定》第9条规定：“……对年满十六周岁、具有下列情形之一的，应当依法决定劳动教养：（一）危害国家安全情节显著轻微，尚不够刑事处罚的；（二）结伙杀人、抢劫、强奸、放火、绑架、爆炸或者拐卖妇女、儿童的犯罪团伙中，尚不够刑事处罚的；（三）有强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童，聚众淫乱，引诱未成年人聚众淫乱，非法拘禁，盗窃，诈骗，伪造、倒卖发票，倒卖车票、船票，伪造有价票证，倒卖伪造的有价票证，抢夺，聚众哄抢，敲诈勒索，招摇撞骗，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章，以及窝藏、转移、收购、销售赃物的违法犯罪行为，被依法判处刑罚执行期满后五年内又实施前述行为之一，或者被公安机关依法予以罚款、行政拘留、收容教养、劳动教养执行期满后三年内又实施前述行为之一，尚不够刑事处罚的；（四）制造恐怖气氛、造成公众心理恐慌、危害公共安全，组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏国家法律实施，聚众斗殴，寻衅滋事，煽动闹事，强买强卖、欺行霸市，或者称霸一方、为非作恶、欺压群众、恶习较深、扰乱社会治安秩序，尚不够刑事处罚的；（五）无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序或者生活秩序，且拒绝、阻碍国家机关工作人员依法执行职务，未使用暴力、威胁方法的；（六）教唆他人违法犯罪，尚不够刑事处罚的；（七）介绍、容留他人卖淫、嫖娼，引诱他人卖淫，赌博或者为赌博提供条件，制作、复制、出售、出租或者传播淫秽物品，情节较重，尚不够刑事处罚的；（八）因卖淫、嫖娼被公安机关依法予以警告、罚款或者行政拘留后又卖淫、嫖娼的；（九）吸食、注射毒品成瘾，经过强制戒除后又吸食、注射毒品的；（十）有法律规定的其他应当劳动教养情形的。对实施危害国家安全、危害公共安全、侵犯公民人身权利、侵犯财产、妨害社会管理秩序的犯罪行为的人，因犯罪情节轻微人民检察院不起诉、人民法院免予刑事处罚，符合劳动教养条件的，可以依法决定劳动教养。”由此可见，劳动教养制度也非“包罗万象”或“兜底”，上述没有列举的行为显然不应适用劳动教养。但在劳动教养的执行中，可以说随意扩大了其适用范围，正因如此才促进其消亡。因此，在总结劳动教养在我国违法犯罪制裁体系中的地位时要实事求是，区分功过是非。

《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”应当说，这是自1979年《刑法》以来关于“犯罪”的定义，尤其是其中“但书”的规定，一直是我国刑法学界关注和争论的焦点，也可以说是我国刑法不同于西方国家刑法的一个明显特点，即“既定性又定量”的“构罪标准”，直到今天围绕犯罪构成理论或犯罪论体系的争论都与之脱不了干系，由此也导致刑法之外“人身自由罚”的尴尬，以及行政执法与刑事司法有效衔接的瓶颈。另外，一个值得关注的问题是，在“类推原则”下和“罪刑法定原则”下使用同一个“犯罪定义”，无论如何从定罪的前提与基础、犯罪的本质与特征、定罪的逻辑与依据等诸多方面都是难以诠释和作合理推论的。因此，在考量我国违法犯罪制裁体系制度时应一并考虑。

根据我国违法犯罪制裁体系上述“三项制度”处罚的对象及其运行情况，刑法处罚犯罪行为，劳动教养法规和治安管理处罚法分别处罚尚不够刑事处罚的轻微犯罪行为和行政违法行为，刑法和劳动教养法规、治安管理处罚法虽然立法位阶不同，但处罚内容是相互衔接和互为补充的，有时候甚至是相互交织或混乱的。比如，劳动教养法规和治安管理处罚法虽然都处罚尚不够刑事处罚的轻微犯罪行为和行政违法行为，但客观上讲二者的处罚对象存在着违法严重程度大小或轻重上的细微差异，劳动教养处罚的对象是轻微犯罪行为、严重违法行为或行为人多次违反治安管理行为而屡教不改，而治安管理处罚法处罚的对象是一般性的违反治安管理行为，显然两者形成处罚对象及违法严重程度上的细微差别与相互衔接问题。

从“三项制度”处罚的严厉程度方面考察，刑罚可以剥夺行为人的财产、人身自由及政治权利或其他权利等，甚至可以剥夺行为人的生命，显然是一种最为严厉的处罚手段；劳动教养可以剥夺行为人一定期限的人身自由，也是一种较为严厉的处罚手段；治安处罚可以短期剥夺行为人的人身自由、罚款或限制某种资格，相对是一种较为轻缓的处罚手段。

从表面上看，“三种制度”形成了处罚手段上的“紧密衔接”，但实际上也存在一定的相互交叉，如劳动教养3～4年的“人身自由罚”与刑法的“三年以下有期徒刑”就形成了一种交叉的关系。虽然二者一个是行政处罚，一个是刑事处罚，性质完全不同，但有一点不可否认，二者都是剥夺人身自由的处罚，然而同样的行为在刑法上可能判处1年有期徒刑就可以了，但在劳动教养法规中却要剥夺3年人身自由，甚至在行为的严重程度上或证据的确定性上后者还不如前者。在实际生活中，有人宁可接受刑法处罚，也不愿意接受劳动教养处罚。由此可见，二者在执行上出现多么严重的异化结果。

另外，从立法规定层面进行考察，刑法处罚犯罪行为，劳动教养法规处罚轻微犯罪行为或行政违法严重而又不构成犯罪的行为，治安管理处罚法处罚一般的行政违法行为；刑罚处罚最为严厉，劳动教养次之，治安处罚最轻。一般认为“三种制度”的处罚对象界限清楚明确，处罚轻重相对适格，三者似乎形成了衔接流畅的“三级制裁体系”。但是在劳动教养制度被废止以后就打破了这种平衡，如此治安处罚能否直接与刑法对接？显然是不可行的，因为治安处罚与刑法对接的只有几十个罪名，不可能完全与刑法对接，如此也就需要一个中间的缓冲地带作出协调或平衡。尤其是随着人们法治观念的增强，人身自由罚的司法化问题被提上重要的议事日程，必须尽快予以考虑和解决。所以，在刑法之外建构微罪体系，是目前解决“三级制裁体系”遗留下来的“病症”的最佳选择和可行性的方案，就此作为借鉴为之深入讨论。

五、劳动教养制度废止对传统“三级制裁体系”的影响

仔细研究“三项制度”的具体规定，传统的违法犯罪“三级制裁体系”着实存在三法处罚对象竞合、三法处罚严重失衡、三法司法和执法混乱等方面的制度性“病灶”，尤其是劳动教养制度被废止已失去其正当性和合法性基础，“三项制度”的平衡被打破，已经严重影响到我国违法犯罪制裁体系的稳定建构以及立法结构的完整性、系统性和科学性，包括法治环境的不断推进与演化。

随着党的十八届四中全会“依法治国”的全面推进，尤其是2013年年底劳动教养制度被废止，需要新的合理布局与系统研究来重新规划新的违法犯罪制裁体系。但从目前社会治安状况的变化看，废止劳动教养后，公安机关面临着一系列的前所未有的挑战，主要是对那些适用治安处罚不起作用而又不够刑事处罚的案件显得束手无策，从而使社会维稳陷入极大的困境。正如笔者曾指出的：“实事求是地讲，劳动教养的最大问题并不在于制度本身，而在于其立法上的合法性、程序上的正当性和惩罚上的适度性，以及人身自由罚的司法化和相关类似于‘保安处分制度’中对‘人身危险犯’的规制及其配套措施的落实，如基层法庭或称治安法庭的普遍设置，以及未来‘轻罪法程序’建构设计中实行法官审判的‘独任制’和行政机关的案件‘直诉制’问题等。”[7]因此，如何将劳动教养的合理功能纳入法治化的框架以及构建完善的违法犯罪制裁体系，成为理论界和实务界的新课题，也是本书追求的核心目标，下面进行深入分析和研究。