第二节 企业设立的基本条件和程序
一、企业设立的概念和特征
（一）企业设立的概念
企业的设立，是指企业的创办人为使企业具备从事生产经营或服务性活动的能力，取得合法的主体资格，依照法律规定的条件和程序所实施的一系列经济上和组织上的法律行为。企业的创办人须根据所要设立企业的种类、规模、生产经营或服务的内容，合理地组织各种生产要素，进行人力、物力和资产的投资，进行基本建设或其他方面的组建工作，以具备生产经营能力或从事服务性活动能力。同时，企业的创办人要制定企业的章程，确定自己的生产经营范围，组建法律规定的相应机构，并依照法律规定的申报、审批和登记程序，依法取得生产经营或服务提供主体的资格。这一系列的工作均要求依法进行，整个过程既有企业创办人的意思表示，也有创办人之间以及创办人与其他当事人的合意，还必须经过国家有关主管部门的认可、确认和批准。这一过程的直接法律后果就是使组建的企业取得合法的主体资格。本节所介绍的企业设立，主要是指企业法人设立应具备的法定条件和应遵循的法定程序。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十五条的规定，企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构，由该企业法人申请登记，经登记主管机关核准，领取营业执照，并在核准登记的范围内从事经营活动。对于设立不具备法人条件的企业，由该单位申请登记，经登记主管机关核准，领取营业执照，并在核准登记的范围内从事经营活动。该条实施细则中对非独立法人的分支机构和企业的设立条件和程序又进一步做了规定，其内容与对法人的要求基本相同，但设立条件相对宽松，程序相对简化。
（二）企业设立的法律特征
1．规范性
企业设立是法律行为，具有规范性。企业的设立是以企业创办人有设立企业的意思表示为前提。企业设立行为的实施，诸如设立的可行性研究、设立的申请、设立人的意思表示和有关行为的实施形成一定的法律事实。这一切活动均应是合法的行为，即该企业的设立必须依照法律规定的条件和程序来进行。各国对企业的设立均立法加以规范，我国企业的设立也必须按照有关法律、法规的规定来进行。在整个设立过程中，无论是创办人还是其他相关人，如有关的主管部门或其他关系人都要严格依法进行此项工作。
2．连续性
企业设立是一系列的法律行为，具有连续性。企业的设立不是单项的法律行为，而是包括从设立申请的提出到营业执照的取得并公告的企业组建的全过程。特别是对具有一定生产经营规模的企业，企业的设立就是造就一个从事生产经营活动的法律关系主体，涉及资本的募集，项目和投资的审批，土地的征用，基本建设的进行，各类设备的购置，劳动力的招募和培训，以及与相关部门（如环保部门、工商行政管理部门）的联系、衔接等一系列经济上、行政上和组织上的工作。
3．强制性和权威性
设立行为对所有企业具有普遍的强制性和权威性。企业设立的方式很多，如特许设立、准则设立、核准设立、严格准则设立和自由设立等。不管特定国家采取何种方式设立企业，任何企业的设立以及取得生产经营活动的资格，毫无例外地要通过设立行为，进行企业注册登记，经有关主管机关认可，方能正式开业，否则该企业就没有从事生产经营活动的资格。如果经济组织未经注册登记就擅自从事经营活动，一经发现就会被取缔，受处罚。所以，企业的设立行为具有普遍的强制性。同时，对企业设立申请的审查与批准是由法律规定的专责机关来进行的，我国企业登记的主管机关是国家工商行政管理总局和地方各级政府工商行政管理局。各级登记主管机关在上级登记主管机关的领导下依法履行职责，不受非法干预。经各级登记主管机关核准登记注册的企业即为法律所承认。
4．集合性或社团性
企业作为典型的社团法人，由于需要从事经营行为的物质基础——资本，因而发起人应通过出资促成物质基础的形成，因此具有资本集合体的性质。企业的社团性体现在能够以自己的名义去享受权利和承担义务，能够以自己的名义持有财产、取得财产和处置财产，能够以自己的名义到法院起诉和应诉。
5．营利性
营利性，即企业必须是以营利为目的的组织。企业的营利性表现在两个方面：一方面，企业应直接从事商品生产经营活动，独立核算，自负盈亏，以收抵支，并对其经营行为承担责任；另一方面，企业对经营所产生的利益，有分配和处置的权利。
二、企业设立的方式
（一）企业设立方式的类别
企业设立的方式，是指企业根据什么法定原则，通过何种具体途径达到企业设立的目的。习惯上把企业设立的方式又称为企业设立的原则。由于各个国家不同历史时期政治经济状况的发展情况不同，各国又有着自己的文化和法律传统，因此，在企业设立方式的采用上，不同时期、不同国家均有很大的区别；就是同一个国家的不同历史阶段，企业设立的方式也不完全相同。概括起来，企业设立的方式有以下几种类型：
1．自由设立
自由设立又称设立自由主义，指企业的创办人可根据自己的意愿，自由设立企业并从事生产经营活动，无须履行法律上的手续的一种设立方式。这是在资本主义萌芽和上升时期西欧各国创立商事公司所采取的一种企业设立方式。这种方式的基本内容就是企业的设立完全由企业创办人的意志决定，不必满足任何具体条件，国家对企业的设立也不加限制和干涉。如今世界各国已基本不再采用这种企业设立方式。
2．特许设立
特许设立又称特许设立主义，指企业的设立要由国家元首或国家法令特殊批准的一种设立方式。这种设立方式始见于17世纪初叶，如由英国女王伊丽莎白一世特别批准设立的东印度公司就是如此。此后，荷兰、丹麦等国也纷纷效仿。这种做法现代诸国已很少采用。但在特定情况下，对某些涉及国家经济命脉的特殊企业，还不时采取这种方式。按照特许设立主义设立的企业通常是实现国家特定产业政策、承担特殊公共职能或具有公用性的企业。
3．核准设立
核准设立又称核准设立主义或许可设立主义，指企业设立时，不仅要具备法律规定设立企业的各项条件，同时要通过法定的主管行政机关对其设立进行审查，做出批准决定，才能进行注册登记的一种设立方式。在相当长的时间里，我国企业采取的基本是这种设立方式。
4．准则设立
准则设立又称登记设立主义或准则设立主义，指法律规定了企业设立的条件，企业在设立时按法律规定的各项条件进行筹备并载入企业章程，不需要行政主管部门的事先批准，即可直接向企业登记注册机关登记注册并成立的一种设立方式。这是19世纪末，西方国家为了适应商品经济发展的需要而采取的一种企业设立方式。单纯的准则设立方式虽然克服了许可设立的一些弊端，但是可能会像自由设立方式一样导致企业滥设。
5．严格准则设立
严格准则设立，指法律严格规定了企业设立应具备的条件以及企业对设立行为应承担的责任，同时由国家行政或司法机关加强对企业设立的管理和监督的一种设立方式。这种设立方式是世界上大多数国家普遍采用的做法。它既能实现企业设立的规范化、平等化，又能防止企业设立人滥设企业以及设立过程中的各种不法行为。
（二）我国企业设立的方式
我国企业设立的方式是与我国的经济管理体制相适应的。由于改革开放以前实行的高度集中、政企不分的经济管理体制，企业是行政机关的附属物，谈不上独立的企业法人资格。这种管理体制反映在企业设立的方式上，是实行严格的许可（核准）设立方式和特许设立的方式。这两种方式充分体现了行政权力在企业设立问题上的突出地位。随着体制改革的深化，企业法人制度的初步建立，企业设立的方式虽然有所改变，但实行的基本上还是一种程序复杂、环节众多的企业设立核准（审批）制度。1993年颁布的《公司法》（2018年10月26日第四次修正）以及1994年颁布的《中华人民共和国公司登记管理条例》（2005年12月18日修订），对原有的严格审批制度进行了修改。随着社会主义市场经济体制的逐步建立与完善，企业设立的方式也必须进一步充分体现设立人的意志。国家通过对企业设立行为的监管，强化设立人的责任，建立起一套科学、合理的企业设立方式。严格的准则主义应该是我们的基本选择。当前，我国企业设立的基本方式仍然是以核准设立主义为主，附之以特许设立和严格准则主义设立方式。具体表现为：
（1）由行业主管部门核准设立。目前，我国大多数企业的设立，首先要经过有关主管部门的批准。
（2）由国务院批准特许设立。即由国务院做出专门决定，设立某个企业。对某些特大型企业、金融性企业以及全国性总公司，均由国务院做出专门规定，特别批准，采取“特许权”的形式设立某些企业。
（3）法律规定具体条件，依法登记设立。对没有主管部门的企业，则根据法律规定的条件，依法登记设立。随着经济体制改革的深化，个人独资企业、合伙企业、股份合作制企业等的设立只要符合法律规定的设立条件，即可办理注册登记。
（4）规范化公司的设立，采取严格的准则主义。我国《公司法》第六条规定“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记”。
三、企业设立的基本条件
企业设立的基本条件，是指任何类型企业的设立都必须具备法律规定的物质方面和组织方面的条件。为了叙述方便，下述条件主要是指具备法人资格的企业设立应具备的基本条件。这些条件主要包括：
1．企业要有符合法律规定的名称
企业的名称就是企业的称谓。任何企业必须有自己的名称。企业名称既是企业章程绝对必要的记载事项，也是企业注册登记的绝对必要事项。企业的名称是企业设立、开展经营活动、签订合同、起诉应诉必须具备的条件。为了规范企业名称的使用，企业选用名称时只能在法定的范围内选定，而不能超出法定标准。企业依法取得的名称为企业所专有，其名称权受法律保护。一个企业只能使用一个名称。企业名称的使用必须与本企业的性质相一致，必须与自己生产经营和服务范围相适应；企业名称标明的责任类型应与企业自身的责任形式相一致。
2．企业要有自己的章程
企业章程是企业依法制定的，表明企业设立人的愿望和目的，明确企业的宗旨和组织原则，规范企业行为的自律性准则。企业必须有自己的章程，这是企业设立必须具备的条件。有关的企业法律、法规对企业章程的内容、必备条款均有明确规定，企业制定自己的章程时必须根据法律要求逐一载明。企业章程要明确、具体、清晰、严谨。有些国家的企业法还把章程格式作为企业法的附录加以载明，以便遵循。企业章程要把企业的种类、宗旨、名称、地址、资本、经营范围、法定代表人等以书面形式载明，其实质是企业组织和行为的纲领。企业章程是一种公开性文件，一般要以公告的形式发布，供社会公众查阅，因而又是企业对社会的一种宣言书。企业章程对企业的全部活动起着统帅、指导作用，对国家起着保证作用，对社会和投资者起着信用作用。
3．企业要有符合法律规定的资本
企业的资本，是指企业的投资者实际认缴的、向企业投入的财产总额。它是企业进行生产经营活动的物质基础，是企业对外承担经济责任的物质保证，是企业设立必须具备的法定条件。企业资本的形成来源于出资者的出资。这里所讲的符合法律规定的资本，有以下三重含义：
首先，投资者投入资本的来源要合法。企业的资金来源渠道主要有银行贷款、自筹资金、引进外资。无论是通过哪种途径取得的资金均应符合法律的规定。企业资本来源的合法性主要表现在：投资者的资本属于投资者所有的资产，或者投入的资本虽不属于投资者所有，但投资者依法享有其支配权。
其次，资本的数额要符合法律规定。对资本数额的规定，立法上主要有两种规定方式：一种方式是法律明确规定企业资本数额的最低要求。例如，我国《公司法》规定，有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元；股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。另一种方式是法律对设立企业的资本数额只作原则性规定，未规定具体数额。例如，《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第十七条规定，设立企业必须有符合国家规定的资金。
最后，出资的方式要符合法律规定。法律一般规定企业的投资者可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术和土地使用权等出资。但对非货币出资必须评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。以无形资产出资时，其作价金额不得超过企业注册资本的法定比例。出资者的出资标的、作价、所占比例、出资方式等应当合法。
4．企业要有健全的组织机构，并且有与生产经营的规模和业务相适应的从业人员
企业的组织机构是企业进行生产经营活动的指挥管理系统。不同的企业要根据法律的要求和自己生产经营的需要组建自己的决策机构（权力机构）、经营管理机构、监督机构及民主参与机构，以及与企业生产经营相适应的财务核算机构、劳动组织机构和法律与企业章程规定应建立的其他机构。这些机构是企业进行生产经营活动的组织保证，也是企业设立应具备的条件。法律对不同企业组建何种组织机构有不同要求。比如，规范化的公司应组建股东大会（股东会）、董事会、监事会，并且聘用经理人员。
5．企业要有生产经营场所
企业必须有自己的生产经营场所，这是企业设立必须具备的重要条件。生产经营场所有两重含义：一是企业直接从事生产经营活动的厂房所在地、经营服务场所、分支机构所在地以及办事机构的处所等；二是企业的住所。我国企业必须在中国境内有住所。企业的住所是企业的主要办事机构所在地，是企业的生产经营活动中心。企业住所要在企业章程中载明，并进行核准登记。住所的确定有其重要的法律后果和法律意义。主要是：住所的确定，明确了工商行政管理部门对企业监督的归属；明确了企业纳税申报及缴纳税收的归属；明确了企业的司法管辖，即诉讼和审判的管辖，进而也明确了法律文件送达的住所。
6．企业要有符合法律规定的生产经营范围
企业生产经营范围，是指企业生产经营商品的范围或提供服务的范围。生产经营范围的确定必须符合法律、法规的规定。企业生产经营范围的主要含意是：首先，企业不得从事法律所禁止的生产经营或服务性活动，如淫秽色情音像制品的生产与销售；其次，生产经营特殊产品的企业，必须经过有关主管部门的特殊批准和许可，如军工产品的制造与销售；最后，对于生产或经营必须具有生产许可证或经营许可证的商品，企业必须在取得生产许可证或经营许可证后方可进行生产和经营。
7．企业设立必须满足法律、法规规定的其他条件
企业作为一个生产经营和服务单位而设立，涉及社会经济生活的各个方面，如城市规划、土地征用、自然资源的利用和开发、环境保护、财政、税收、金融、物价等诸多方面的因素，而与这些因素有关的法律、法规有许多关于企业设立的具体规定。因此，企业在设立时，除了要具备上述各项条件外，还要满足有关法律、法规的具体要求。
我国现行的企业法律、法规还对各类企业设立的具体条件做了规定。这些企业的设立除了要具备上述基本条件外，还应该符合法律对该类企业设立的具体规定。这里不再赘述。
四、企业设立的基本程序
企业的类型、规模不同，其设立的程序也不完全相同。小型企业的设立程序简单一些，大型企业的设立程序复杂一些。但是，一般来说，企业的设立都要经过发起、论证、报批、筹建、申请设立登记、批准注册等几个环节。
（一）发起
企业的设立首先必须要有发起人的发起，发起人可以是自然人，也可以是企业法人。一般来说，发起人应当对未来的企业有一个整体的设想和规划，对企业的经营目标、经营范围、经营策略、资金筹集、经营规模等各种问题都要有具体的策划，并且为企业确定名称。发起人可以是一个（如设立国有独资公司），也可以是两个及以上。只有一个发起人的企业，其发起人必须承担全部出资额并在企业批准成立之后，筹集经营资金；有两个以上发起人的企业，发起人之间要签订发起协议，规定各发起人在企业筹建过程中应承担的责任，并确定各自的出资额，共同为企业筹集经营资金。
发起是设立企业非常关键的一步，它关系到企业以后的生产经营活动能否有效地进行，企业能否在激烈的市场竞争中立于不败之地。因此，发起人在发起成立企业时，必须充分考虑各种因素的影响，做好调查研究，尤其要对产品的市场需求、产品的寿命周期以及未来的发展趋势、企业的技术力量、同行业竞争能力、国家产业政策、原材料的供应等问题进行深入细致的调查和研究。发起人必须做到高瞻远瞩，具有战略眼光。无数成功与失败的例子都证明了企业发起的重要性。我国国有企业存在许多重复建设的问题，有的企业耗资几十亿元设立之后，生产出的产品没有市场，造成国家财产的严重浪费。这里虽然有投资体制上的弊端，但是企业发起的失误是不容忽视的。
（二）论证
论证是对发起设立的企业进行可行性研究。发起人确定成立企业的申请报经有关主管机关批准之后，就要对企业的未来运作进行可行性研究。进行可行性研究需要聘请有关专家从经济、技术、财务等方面分析论证投资是否可行，要进行深入、全面的调查研究，预测企业未来的投资收益与风险。一般而言，企业设立的可行性分析应从以下几个方面入手：
1．市场需求预测
市场需求预测是在市场调查的基础之上，利用一定的技术手段测算出在未来一定时期内市场对本企业所提供的商品或劳务的需求量。市场需求预测实际上是对企业未来的销售情况进行预测。市场需求预测不仅要预测市场的现实需求，更要预测市场的潜在需求。其商品或劳务没有潜在市场需求的企业，在市场竞争中是没有发展前途的。这要求预测者能够以长远的、战略的眼光来预测市场的消费倾向，从而使预测更具有前瞻性。
在市场需求预测的基础上，企业还应进一步预测本企业的市场占有率。企业要调查研究国家的产业布局政策、竞争对手的情况、国家的进出口政策、商品或劳务的可替代性、商品或劳务的需求价格弹性等各种外在因素，并结合本企业成立之后商品或劳务的功能、价格、质量、市场营销策略等内在因素，来测算本企业的市场竞争能力和占有率。企业在进行市场需求和占有率预测的基础之上，就可以预测出本企业成立之后的收益和风险，从而在经济上对企业设立的可行性进行论证。
2．企业工艺、技术的可行性分析
（1）研究工艺和技术的适用性。工艺和技术的适用性是企业今后成败的关键，企业在设立之前必须对此进行充分的论证。企业应主要研究未来所使用的技术、设备能否满足生产经营的需要；员工的构成、素质和能力能否适应未来发展的需要；所需的原料、能源和运输是否有可靠的保障；企业生产可能带来的环境污染问题是否在国家的限定标准之内，或者能否得到有效的治理等。
（2）研究工艺和技术的先进性。只有工艺和技术保持同行业领先水平的企业，才能在未来的市场竞争中占有优势。对于一个新成立的企业来说，这一点尤其重要。工艺和技术的先进性主要表现在投产之后能否显著改进市场现有产品的性能、质量；能否显著提高生产效率；能否比原有的技术节约原料和减少能源消耗，并明显降低生产成本等。
3．财务分析和效益评价
财务分析的内容主要是分析投资的资金来源是否有可靠的保证，发起人认缴的资金是否足额，能否及时到位；企业的目标资本结构是否合理；发起投资的资产作价是否合理等。效益评价主要是分析预测企业未来的现金流量、投资回收期、投资收益率等。
（三）报批
按照我国现行制度的规定，一般企业的设立不需报经有关机关批准，可以由发起人直接向企业登记机关申请登记。但是，如果成立外商投资企业、股份有限公司、金融性企业等，仍需报经国家指定的主管部门的批准。因此，发起人如果要成立需要报批的企业，应当在进行企业设立论证之后，报经有关部门批准，经批准之后，再进行企业的筹建工作。
（四）筹建
经过论证和有关部门的批准之后，发起人就可进行企业的筹建工作。一般来说，企业的筹建工作主要包括：
（1）开设临时账户，筹集所需资金。在企业筹建期间，企业的发起人应按协议的规定将认缴的出资额汇入企业的临时账户；以机器设备、土地使用权、房屋建筑物等出资的，应将相应的资产及时投入企业；需要向社会募集资金的，应当及时开展资本的募集工作。
（2）招聘员工。在筹建期间，企业还要根据未来经营业务的需要向社会公开招聘管理人员、技术人员和一般工作人员。企业向社会公开招聘一般需要报经政府劳动人事主管机关的批准。
（3）购置生产所需的原材料、燃料、能源和设备等生产资料。生产经营性企业在开业之前必须准备好基本的生产物资，以便在成立之后顺利地进行生产活动。
（4）向企业登记机关办理企业名称的预先核准手续。
（5）进行施工建设。一般来说，生产性企业都需要建造厂房，安装设备，这是企业开业前必须完成的工作。商贸公司也可以根据自身的需要租赁办公用房，无须进行施工建设。
（五）申请设立登记
企业筹建工作结束之后，应由企业发起人或其委托的代理人向当地工商行政管理部门申请办理注册登记手续。按照有关规定，企业在办理注册登记时，需要向工商行政管理部门提交的文件有：
（1）企业发起人签署的登记申请书。
（2）全体股东指定代表或共同委托代理人的证明。
（3）主管部门或审批机关的批准文件。
（4）企业章程。
（5）具有法定资格的验资机构出具的验资证明。
（6）发起人的法人资格证明或自然人身份证明。
（7）企业主要负责人（法人企业的法定代表人）的身份证明及任职文件等。
（8）企业名称预先核准通知书。
（9）企业住所和经营场所使用证明。
所出具的以上文件完全符合有关规定之后，工商行政管理部门才能准予企业登记注册。
（六）批准注册
工商行政管理部门对企业提交的申请材料进行审查后，对符合国家相关登记规定的企业，应当在受理申请后的30日内准予其注册。企业的登记注册事项主要有企业名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、股东或发起人姓名或名称等。企业经批准注册、领取营业执照后，即宣告企业正式成立，可以开展生产经营活动。