二、问题产生的原因：双重因素的影响

目前学界一般认为，选择性执法是因为监狱民警任意执法造成的，可事实并不那么简单，我们应具体问题具体分析。我们认为，在监狱执法实践中，之所以还时常能看到执法尺度不一，处罚畸轻畸重的情形，主要有以下两方面原因：

（一）相关法律的局限性

就法律传统而言，我国比较接近大陆法系，制定成文法是我国法律体系的典型特征。成文法虽具有内容完整、体系清晰、逻辑严密、结构科学的优点，但“大抵立法必有弊，未有无弊之法”〔1〕，成文法本身具有不可克服的局限性。主要表现在：

1.不周延性。立法者并非先知先觉、全知全能的人，其理性能力以及智识水平具有一定的局限性，不可能预见将来的一切问题，也不可能在立法上完全表现。在很大程度上，法律过去是、现在是、将来永远是最复杂的方面，它面临的是整个令人困惑、变化、不定的法律关系，在我们这个万花筒般的时代更是如此。“即使在相对静止的社会里，人们也未曾能够制定出一整套包罗万象、解决未来可能出现的所有争端的规则。”[7]我们的《监狱法》以及与监狱工作相关的法律就存在这一问题，现实工作中遇到的棘手问题，往往找不到相应的法律规定，即法律存在漏洞和盲区。

2.滞后性。法律是社会生活的记录和表达，从理论上说，法律的稳定性愈强，便愈有助于法律秩序的巩固，使相对人对行为的法律后果作出准确的预测和判断。但社会生活不但纷繁复杂，而且变动不居，不可能始终保持立法时的情状而不变，因此与不断发展变化的社会生活相比，总有一定程度的滞后性。萨维尼曾指出“法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节”。[8]制定法的这种滞后性使得监狱民警在适用法律法规时陷入两难之中：一方面，民警对罪犯日常管理中出现的各种问题必须及时作出处理，不能因为没有法律法规的明确规定而不作处理，甚至不能延后处理；另一方面，在案件的处理过程中，民警可能面临无“法”可依或相关的法律法规与现实完全脱节的困窘。

3.欠灵活性。法律的立、改、废是一项系统工程，不宜频繁地进行，否则，法律的严肃性、权威性将受到严重的冲击。法的稳定性一方面可以避免法律的频繁修改和变动，使法律具有权威性，另一方面，法律通过增强人们行为的预见性，使法律获得安全的价值。法律是一种一般的、普遍的行为规范，是对类型化行为的概括与提炼，并没有包含个别行为的内容和特点，法律侧重于对一般正义的保护，忽略了个案的特殊性，带来了一般正义和个别正义的矛盾。[9]且制定法考虑的往往是立法时的社会价值标准，而不是案件发生时的社会价值标准，监狱民警在进行执法时，无论执法时的价值标准同立法时的价值标准是否一致，只能依据现行法律的规定。所以，“如何在保持法律稳定性的同时寻求适度灵活性，不仅是一个立法问题，更是一个司法配置问题。我们必须在运动和静止、保守和创新、僵化和变化无常这些矛盾的力量之间谋求某种和谐”，[10]从而使书面上死板的法律条文具有生命力，适应千变万化的社会现实。

（二）民警执法能力的不足

1.法律法规的准确使用能力。监狱在某种程度上可以视为一个的浓缩的小社会，涉及罪犯监管、教育、劳动、生活卫生、医疗等各个方面，各项规章制度多达上百部。就上海监狱而言，据不完全统计，目前仅涉及监管安全的各类制度就多达50余项。

特别是近年来，刑事法律政策调整变化较大，刑法修正案（八）、新刑事诉讼法、最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律问题的规定、社区矫正实施办法先后颁布。随着上海监狱全面推进现代警务机制，罪犯计分考评奖惩实施办法、罪犯日常行为奖惩细则、罪犯等级评定规则、罪犯改造积极分子评选办法等监狱重要制度都作出了重大修订。

大量法律和规章制度的集中修订，在很大程度上增大了基层民警学习理解的难度，民警往往对各项制度之间的相互联系、区别界限缺乏必要的深入研究，导致民警在执行规章制度时不能做到完全统一。

2.自由裁量权合理使用能力。执法自由裁量权的使用是罪犯和家属关注的热点问题，对监狱的执法公信力将产生重大的影响。这就要求民警从立法本意出发，根据罪犯违纪事实、性质、情节、后果等实际情况，以自己对规章制度的科学理解，体现监狱执法的公平正义。

然而，由于民警价值取向差异和对规章制度的不同理解，导致执法裁量权使用不规范。一是凭个人喜好行使自由裁量权，罚与不罚随意性大；二是同样违纪行为，有的民警按规定上限处罚，有的民警按规定下限处罚，导致处罚畸轻畸重；三是少数民警在行使自由裁量权时掺入主观情感，从而出现“态度罚”、“情感罚”等现象。

这些执法自由裁量权使用不规范的情形，使处置的案件没有真正体现过罚相当、公平公正，从而有损监狱的执法公信力，甚至会变成影响监狱安全的不稳定因素。

3.疑难复杂案件查处能力。近年来，监狱押犯结构、关押数量、从严管理及限制减刑、执法管理难度等都正在发生变化，罪犯悔罪意识淡化、权利意识异化、对立意识强化、功利意识膨化等现象日益突出，这些因素的相互叠加，必然给监狱执法工作带来严峻挑战，对民警执法能力提出了更高的要求。

在一线民警队伍中，有相当一部分是近年来新招录的青年民警，虽然经过警校培训，但欠缺违纪调查、笔录制作、证据固定、法律使用、处罚文书制作等方面实战经验，在处置突发罪犯违纪特别是顽危犯时，常常心有余而力不足。表现在日常执法中，就是不敢管、不会管，畏首畏尾，生怕哪个环节出问题，被罪犯死缠不放，对罪犯的违纪行为有时睁一只眼，闭一只眼，不愿碰硬钉子、动真格，不敢坚决查办罪犯违纪行为。

除上述这两个主要原因外，我们认为，监狱执法资源的有限性与罪犯改造工作的复杂性、艰巨性的增加，社会对监狱执法活动的信息反馈，也时刻对监狱选择性执法现象的产生有着不可回避的影响。前者是因为：随着犯罪数量的不断增长，监狱押犯不仅数量增多，而且结构不断恶化，造成改造工作要求高、难度系数大、安全风险大。然而，监狱的执法资源是有限的，不会因执法质量要求提高等同步增加执法资源，这样就形成一对矛盾。后者是由于：监狱是当前社会媒体关注的热点和焦点之一，为了维护社会稳定，为了维护监管安全，监狱执法者必须随时关注社会对监狱执法活动的信息反馈，并根据社会反馈的信息不断调整执法重点和执法方式。