2 法源

判案首先要寻找某个适用于争议的规范，这就首先产生在哪里去找法源的问题。法源也可称作法的渊源或法的材料，意为可以基于这些渊源或材料去寻找作出法律判断的理由。

法的渊源包括：制定法、判例法、习惯法、学理、道德。在中国还特有司法解释。以能否直接应用为标准，分为直接渊源和间接渊源。

2—1 直接渊源（正式渊源）

（1）制定法

历史上中国的《唐律疏议》、《大清律例》，欧陆的《拿破仑法典》（1804年）、《德国民法典》（1896年）等为制定法的典范。在当代，制定法又有许多形式，在效力等级上形成金字塔式的结构（见下图）：

A．国际层面：条约（多边 双边）

1648年的《威斯特伐利亚和约》，是近代国际条约的典范。今天，联合国及其专门机构和其他主体制定的各种全球性国际条约涵盖领域十分广泛，几乎浸入一切国际生活关系，以国际公法为例：1945年《联合国宪章》,1969年《维也纳条约法公约》,1981年《不容干涉和干预别国内政宣言》。

B．区域层面：条约（以欧洲为例）

欧洲法主要由两大体系构成：欧洲理事会法和欧盟法。欧洲理事会法如：1950年《欧洲人权公约》、1961年《欧洲社会宪章》。欧盟法最重要的条约有：1951年《建立欧洲煤钢共同体条约》、1992年《欧洲联盟条约》、1997年《阿姆斯特丹条约》、2007年《里斯本条约》。

C．国内层面：以中国为例，其表现形式有：

宪法：现行宪法是1982年制定的《中华人民共和国宪法》。

法律：分为基本法律和非基本法律两种。基本法律由全国人大制定，如《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国民法通则》等。非基本法律由全国人大常委会制定，如《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国文物保护法》等。全国人大及其常委会还有权就有关问题作出规范性决议或决定，它们与法律具有同等地位和效力。

行政法规：国务院制定的有关行政管理和管理行政事项的法律，如《行政法规制定程序条例》。

政策：它是中国特有的一种法源。由于政策往往用“红头文件”形式颁布，故与“红头文件”同义。根据我国《民法通则》第6条，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。如男25岁、女23岁的晚婚政策。

地方性法规：由省级和较大市人大及其常委会制定，如《北京市人民代表大会代表视察办法》。经济特区的授权立法也是一种特殊的地方性法规，如《深圳经济特区消防条例》。

自治条例和单行条例：它们由各级民族自治地方人大制定。自治条例是综合的，如《云南省玉龙纳西族自治县自治条例》。单行条例则是调整某一方面事项的规范性文件，如《玉屏侗族自治县乡村公路条例》。

规章：分部门规章与地方政府规章。部门规章由国务院所属部委发布，如国土资源部令《土地登记办法》。地方政府规章是省级和较大市人民政府制定的规范性文件，如黑龙江省人民政府令《黑龙江省见义勇为人员奖励和保护规定》。

司法解释：它在中国特指最高人民法院和最高人民检察院就适用法律作出的解释。司法解释的表现形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。

其他规范性文件：仅指上述以外的规范性文件，如国务院所属部委不属部门规章的规定，县级以上政府及所属部门的规定，乡镇政府的规定。

（2）判例法

判例法是指以判例为表现形式的法律，但判例本身不一定是法律，只有信奉“遵循先例”基本原理，判例才成为法律。在英美法系，判例法为直接渊源，在大陆法系则为间接渊源。

判例 麦克弗森诉别克汽车公司案的判决（1916年）

事实

原告麦克弗森从一汽车零售商那里购得一辆别克汽车。由于一车轮在制造上有缺陷，汽车在行驶中突然翻倒使原告受伤。被告别克汽车公司在事前未对车轮进行检查。由于原告并非直接从被告那里购得该汽车，所以被告应否承担过失责任有疑。

寻找先例

著名的纽约州法官（后来为美国联邦最高法院法官）卡多佐引用并审查了纽约州法院或其他法院（包括一些英国法院）作出的大约25个判决，试图从先例中找出适用本案的规则：

如在1882年的德夫林诉史密斯案中，被告制造有缺陷的脚手架卖给油漆师，结果油漆师的雇员从脚手架上跌下致死。法院判原告胜诉，理由是像脚手架这样的东西，如果在制造上有问题是极其危险的，被告有确保质量的义务。

在1909年的斯塔特勒诉雷制造公司案中，原告从批发商那里买得一个被告制造的大咖啡壶，由于做工有缺陷使咖啡壶在加热过程中爆炸，原告严重受伤，法院判原告胜诉。因为像咖啡壶这类东西，在制造上有问题，在使用中会给人带来严重的危险。

得出规则

卡多佐法官从中得出了适用于本案的法律规则，他指出：具有急迫危险性的产品概念并不局限于毒药、爆炸物或其他同类物品，而应扩大到对人身有危险性的一切物品。如果物品制造上有过失，可合理确定会使生命和躯体处于危险之中，那么，它就是一件危险物品。除此项危险因素之外，制造商知悉该物品将由购买者之外的第三人不经检验而使用，则无论有无合同关系，该危险品的制造者都负有仔细加以制造的义务和责任。

卡多佐法官宣布：制造商给予注意的责任不受合同关系的限制，受害人无须与制造商有合同关系即可获得赔偿。纽约州法院判定别克汽车公司应向麦克弗森承担过失责任。

2—2 间接渊源（非正式渊源）

（1）习惯法 行业规范

习惯法是指一种存在于国家之外的社会中，自发形成并由一定权威提供外在强制力来保证实施的行为规则。

“插草标”

“插草标”即是一种习惯法，它是土家族人表示物权及说明的一种特殊标志。在一口池塘边插草标，说明塘中有鱼禁止放毒捕捞；有人发现一窝地雷蜂，在不远的地方插上草标，说明此处已经有人发现，且当晚就要来烧，别人不能打这窝蜂的主意了。

行业规范如足协禁赛令，“偷一罚十”，“货既出门，概不负责”等交易习惯，也为司法所考虑。上述行业规范也存在着较大争议，主要是与制定法的关系问题。当然，多数具有正当性。

饭店行业规范

《中国旅游饭店行业规范》（2002年）第10条规定：饭店客房收费以“间/夜”为计算单位（钟点房除外）。按客人住一“间/夜”，计收一天房费；次日12时以后、18时以前办理退房手续者，饭店可以加收半天房费；次日18时以后退房者，饭店可以加收一天房费。

这一行业规范饱受质疑。2009年8月，《中国旅游饭店行业规范》第10条作出修订：“饭店应在前厅显著位置明示客房价格和住宿时间结算方法，或者确认已将上述信息用适当方式告知客人”。

（2）法理（法学家法）

指法律的基本精神和原理，如一物一权，罪刑相应，盗窃为秘密窃取。由于它们多由学者以学术形式阐述，又称学理或法学家法。1907年的《瑞士民法典》规定，如果发现法律有漏洞，法官要遵循既定学说。

（3）章程 合同 协定

章程是社会自治半自治组织的基本规范，且是国家管理公司的重要依据。如《中国足球协会章程》第4条规定的中国足球协会的任务是：“统一组织、管理和指导全国足球运动发展，推动足球运动普及和提高，代表中国参与国际足球比赛及其他活动，并通过必要活动，为足球运动项目的发展筹集资金”。

合同是当事人双方（或多方）订立的相互间权利义务关系的协议。当事人为了重复使用而预先拟定并在订立时未与对方协商的合同，称格式合同，如飞机票后附的运输合同。

协定指国家间或国际组织间为解决专门和临时性问题而签订的条约。如《服务贸易总协定》，是世贸组织在乌拉圭回合多边贸易谈判中达成的一项多边贸易协定。

合同是否有效

李小丹，刚满16周岁，身高1.8米，面相老成，像二三十岁的人。李小丹为买一辆摩托车上学，欲将家中一套空房卖掉。经人介绍认识王大明，与王大明签订房屋买卖合同，王大明支付定金8万元，到房屋管理部门办理了房屋产权转让手续。李小丹父亲发现后，起诉到法院，要求撤销房屋买卖合同。

试分析：

该房屋买卖合同是否有效？并请说明原因。

参考答案：该房屋买卖合同无效。

出卖人李小丹虽年满16周岁，但未以自己的劳动收入作为生活来源，根据《民法通则》，是限制行为能力的人。限制行为能力的人不能处分重大的民事行为，房屋买卖属于重大民事行为，李小丹不具备这种民事行为能力，无权处分房屋产权。该合同无效。同时，李小丹的父亲事后并未予以追认，该房屋买卖合同是无效合同。