第一章 畲族习惯法概述
第一节 畲族习惯法的概念、特点
习惯法在原始社会产生之后，经历了奴隶社会、封建社会到近代社会，一直到现代社会仍旧存在。它是人类社会的一种必然现象。
一、畲族习惯法的概念
（一）习惯法的定义
关于习惯法的概念，学术界至今未能达成一致、能被广泛认同的权威性的定义。不同的学者从不同的角度对其下过不同的定义，主要有三种：
第一种观点是国家认可说，认为习惯法是经国家认可的习惯。早在民国时期，当时的权威辞书《辞源》认为：习惯法“指经国家承认，具有法律效力的社会习惯”, “一国之风尚礼俗，为法律所承认，不必有条文之制定者，谓之习惯法”。
《中国大百科全书·法学卷》认为：“习惯法，是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。… …在国家产生前的原始习惯不具备法的性质。”北京大学法律系法学理论教研室编《法学基础理论》（新编本）认为：习惯法是“源于习惯并由国家认可的法律”。朱愚在《试论我国的习惯法》一文中指出：“所谓习惯法是指国家认可并赋予法律效力的习惯。”等等。国家认可说观点否认了“那些有法的拘束力与价值尚未被国家法律认可的习惯”是法的事实，混淆了习惯法与制定法的区别；大大缩小了习惯法的范围，不符合在现实生活中广泛存在习惯法并发挥作用的活生生的事实。
第二种观点是等同于习惯说。认为习惯法是传统的习惯或习俗，甚至有的学者主张，习惯法就是习惯做法，如英国学者哈特兰德在他的专著《原始法》中说“原始法实际上是部落习惯的总体”。冉继周、罗元基在《西盟佤族社会形态》一书中也说：“佤族社会仍然依靠长期的历史形成的习惯和传统，来调整人们之间的各种社会关系，维护社会秩序。佤族没有文字，这些传统习惯和道德规范没有文字固定或记录下来，所以也可称为习惯法。”这种观点抹杀了习惯法与习惯的区别，扩大了习惯法的范围。
第三种观点是社会公认说或社会认可说。如英国《牛津法律大辞典》认为：“当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定，被人们公认并被视为具有法律的约束力，像建立在成文的立法规则之上一样时，它们就理所当然可称为习惯法。… …习惯法至今仍在世界上广泛存在。”高其才在《中国习惯法论》一书中认为：“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。”龙大轩在《民族习惯法研究之方法与价值》一文中认为：“习惯法是在某一特定地区或特定群体中，因约定俗成或由公众授权的权力团体制定的，表现为口诵或成文形式的，为众人遵循的具有强制执行力的行为规范。”这一学说是当今学术界的主流观点，它既明确界定了习惯法与国家法的范畴，又准确反映了习惯法的特征。
综合比较上述在习惯法定义上的三种观点，我们采用第三种观点。
（二）习惯法与习惯的关系
习惯法与习惯既有联系又有区别。学术界普遍认为习惯法来源于习惯，但又不同于习惯。如有学者认为：“从广义上讲，习惯法属于习惯之一种；从狭义上看，习惯法又有别于习惯。在不成文法国家，习惯与习惯法没什么实质性区别；在成文法国家，习惯与习惯法是不同的，是否拥有一种权利义务结构和强制性实施机制是两者相互区别的关键。”还有学者认为：“习惯与习惯法很接近，但它们也截然不同。习惯具有内容和范围不确定性、随意性的特点，习惯法在某种程度上讲是一种习惯，但是这种习惯又具有一定的群体性、强制性和规范性。”因此，习惯法是一种具有确定性、群体性、强制性和规范性的习惯。
（三）习惯法与民间法的关系
民间法是独立于国家法之外的，是人们在长期共同生活之中形成的，根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的，在一定地域内实际调整人与人之间权利和义务关系的，规范具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。在习惯法和民间法的关系上，两者基本上可以等同或混用。两者既有共同点又有不同点，共同点在于：两者都以国家制定法或者官方正式法作为参照系，性质上都属于非国家的社会性规范；它们生成于民间，主要来源于社会大众的认同；它们往往更接近民俗惯例，更具保守性，甚至本身就是传统的一部分；它们比国家法具有更多的社会性，它们的运行依赖于社会文化的支持；都以一定的权利、义务来确定人们之间相互的社会关系，调整和解决社会冲突；都由一定的组织或个人以权威主体的身份通过运用一定物质的或心理的强制手段来保障实施。两者的不同点在于：第一，参照对象不同。习惯法参照的对象主要是成文法，是社会经验进化的产物，是自生自发的秩序而非理性建构的秩序；而民间法参照的对象是官方法，它是民间的而非国家或者官僚统治机构的创造物。第二，民间法在外延上比习惯法广泛。民间法的调整范围远远地超过习惯法，既包括民众在长期的生产、生活中逐渐形成的不成文法，如习惯法，又包括民间准官方组织及其他社会组织所创制的成文法，如一些村落法、行会法、宗教法、社团法等。可见习惯法是民间法的一部分。第三，在具体的形式特点上也有差别。民间法既有主要依靠物质强制手段来保证实施的，又有依靠心理强制手段保障的；民间法的系统性、规范性较强；其适用的范围更广。而习惯法则要简单得多，它更多的是在本地区有效，依靠心理强制手段保障实施，具有系统性低、规范性相对差等特点。有学者认为广义的习惯法即是民间法，而狭义的习惯法则仅指地方习惯法和民族习惯法。当然除了外延上的可能差异外，习惯法与民间法更重大的差异在于两者参照对象上的区别。在习惯法和民间法的关系上，我们认为习惯法就是民间法。
畲族习惯法是我国习惯法的一个组成部分。它是独立于国家制定法之外，依据畲族或畲族地区的社会组织的权威而形成（自然形成）或约定的，主要调整畲族内部社会关系，具有强制性和习惯性的行为规则的总和。
二、畲族习惯法的性质
畲族习惯法作为我国少数民族习惯法的一个组成部分，与其他少数民族习惯法相比，具有自己的特色，即具有原始氏族社会残余的特性。
历史唯物主义认为，生产力决定生产关系，经济基础决定上层建筑。作为上层建筑领域的社会意识形态之一的畲族习惯法是由畲族所处的经济基础决定的，但最终是由物质生产方式决定的，物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的全过程。因此，畲族长期所处的刀耕火种生产方式决定了畲族习惯法具有原始氏族社会规则的特性。
畲族习惯法承袭于原始习惯，是全民族成员在长期的生产、生活和社会交往中共同确认和信守的行为规范，其目的主要是维护有利于民族整体的社会关系和社会秩序，因此，畲族习惯法具有浓郁的原始民主性质，是一种自治色彩浓厚的社会规范。
畲族习惯法的形成、修改、废除必须由全体成员参与和一致通过。习惯法实施也体现人人平等的原则，无论是谁，不管是长辈还是晚辈，都受习惯法的保护，都必须遵守习惯法。若有违反，必受到相应的制裁。
畲族习惯法的原始民主性在族长产生方面表现得更明显。畲族的族长，由辈分最高、年纪较大、办事公正、有一定威望的老人担任。他是在社会生活中凭借自己的才能和威望自然形成的，即不经过选举，也无须罢免，一旦办事处理问题不公，就在群众中失去信任而丧失族长的资格。他们不脱离生产，不脱离劳动，没有特权，没有固定的报酬，有的甚至在办事后连酒饭都没有，仅为纯粹义务性服务。
畲族生产习惯法中的刀耕火种和狩猎经济的原始社会生产方式、通婚范围上的氏族外婚制、婚姻习惯法中的母系制残余以及在宗教信仰习惯法中的图腾崇拜等，都说明了畲族习惯法中保存着浓厚的原始社会残余。
三、畲族习惯法的特点
（一）民族性
民族性是畲族习惯法最为显著的特征，也是区别于其他少数民族习惯法的根本标志之一。斯大林曾经说过：“每个民族，不论其大小，都有它自己的，只属于它的而为其他民族所没有的本质上的特点和特殊性。”畲族习惯法具有其他民族不具有的特性，这些特性是由畲族生产方式、生活方式和思维方式决定的。从文化类型上看，畲族习惯法反映了农耕和狩猎兼有的文化特征，其他民族如苗族、侗族习惯法仅仅反映了农耕文化特征，赫哲族、鄂伦春族、达斡尔族习惯法反映渔猎文化色彩，藏族习惯法体现了游耕文化特色。从社会发展形态上说，畲族习惯法保留了浓厚的原始氏族规则，四川彝族和藏族习惯法反映了鲜明的奴隶社会特征，布依族、维吾尔族、满族、白族习惯法则反映出封建社会中后期的文明特征。与同样是保存了原始氏族规则的独龙族、怒族、德昂族、鄂伦春族的习惯法相比，畲族习惯法具有鲜明的母权制残余，在习惯法的诸多方面都有体现，尤其集中表现在母舅在家庭中的地位高、权力大。
畲族习惯法代表和维护着畲族的利益，是畲族特有心理和意识的反映，它伴随着畲族的形成、发展而逐渐形成、发展。畲族每一个成员从其出生起就受到习惯法的熏陶和感染，生老病死、婚庆丧葬无一不遵守习惯法，因此对本民族习惯法怀有天然的亲近感和认同感，习惯法意识、习惯法观念有强烈的畲族色彩。
（二）地域性
地域性是畲族习惯法在空间上所显示的特征，也称地理特征或乡土特征。地域性不仅是不同民族习惯法上的差异特征，而且也表现在同一民族，缘于其所居住地域空间距离较大，其习惯法也有所不同。浙江畲族主要分布在丽水、温州、金华、杭州、衢州等地，尤其以丽水、温州两地为主。畲族人口近万人或万人以上的，有丽水、苍南、泰顺、文成、平阳、龙游等9个县（市）。畲族居住空间距离较大，导致了畲族习惯法在地域上的差异性。这种特征主要表现在婚姻缔结形式上，畲族习惯法规定有四种，但苍南畲族还存在交换婚、冥婚、服务婚和表亲婚，婚姻缔结程序各地也有所差异。
（三）群体性
这是畲族习惯法与国家制定法的区别之一。国家制定法的本质特征是阶级性，畲族习惯法的本质特征是群体性。这种特征的形成原因在于：一是畲族从事的刀耕火种和狩猎经济生产手段极为落后，其经济实力要仰赖于群体活动，这是根本原因。二是公元8世纪，唐王朝在福建汀、漳一带设治，强化了封建王朝对畲族地区的统治。从此，畲族受到汉族中央政权的统治，社会政治环境促使畲族内部群体凝聚力的合成。三是畲族习惯法自身在形成发展中所具有的群体性民族文化习俗和心理因素。因此，在畲族习惯法中体现出来的是民族、家族、村寨的整体利益高于个体成员利益，群体与个体休戚相关、荣辱与共。
畲族习惯法的群体性特征表现在：首先，其重心旨在保护民族或群体的共同利益和整体利益，主要目的在于维护本民族社会秩序和安定团结，保护群体的统一和谐。其次，畲族生产生活互助习惯法充分体现了群体高于个体的精神，强调个体对群体的依赖性。再次，畲族注重群体内部个体的序列和位次，长幼有别，注重辈分，习惯法维护长者的权威尊严，从而保持群体的稳定和平衡，有利于整个民族的生存发展。
（四）变异性
世界上万事万物都处在不断地变化发展之中，畲族习惯法也不例外。畲族习惯法是与一定的社会制度相联系的，随着政治、经济、文化等因素的变化，畲族习惯法发生了变异。产生变异的原因有三：一是生产工具的更新与先进科学技术的掌握和提高促使生产力水平的提高，生产力水平不断发展决定了生产关系的变革。生产力和生产关系的发展导致了畲族生产方式的变更，使畲族习惯法丧失了其赖以存在的物质基础而发生变化。二是畲族文化教育水平的提高，畲族文化教育从新中国成立前因不准上学堂而识字者少到现在畲族教育事业迅速发展，已培育出一大批建设畲族地区的骨干力量。文化教育水平的提高促进了畲族生活方式、思维方式的变化。三是畲族长期与汉族杂居相处，深受汉族文化的影响，加之新中国成立后普法教育的宣传，促进了畲族习惯法发生了变更。
畲族习惯法的变异性突出地表现在婚姻习惯法上：在通婚范围上改变了畲汉不婚和同姓不婚的习惯规定；婚姻缔结形式中子媳缘亲消失；婚姻缔结程序简化并汉化等等。
（五）强制性
作为一种社会规范，作为一种规范人们的行为模式、调整社会关系的法，畲族习惯法无疑具有强制性。由于它直接、全面、具体地规范每个社会成员的生产、生活和社会交往，畲族习惯法与国家制定法相比，其强制性更为明显、有效。畲族习惯法从维护整体利益出发，规定了较为具体、系统的对违反习惯法行为的制裁方式，其执行机构具有权威性。
这种强制性不仅包括物质强制手段，也包括心理强制手段。物质强制手段有涉及生命健康权的，如族长杖笞和族人杖击，甚至还有剥夺生命权的，如违反者被众人打死；涉及财产权的有罚银、充公、赔偿损失和罚办酒席等手段。社会和心理强制手段有警戒类、羞辱类和资格类。警戒类主要对违反习惯法的情节较轻的受罚者进行严厉的教育，表现为斥责。羞辱类是毁损受罚者的人格或名誉，如被众人批评和谴责。资格类是通过剥夺受罚者所享有的资格达到惩戒的效果，主要表现在对违反习惯法者在日常生活和社会交往上的某种孤立。如对伤风败俗者或作奸犯科者等严重违反习惯法者，则将其开除族籍、驱除出寨。这对社会流动程度低、地理环境隔绝的畲族来说，就等于判了“死刑”。这两种强制手段，心理强制手段的有效性不亚于甚至超过物质强制手段，这正如法国人类学家波斯皮士尔所说的，“卡保库最惧怕的社会和心理制裁是公众谴责，它可以被用来制裁该地区居民可能犯的任何不法行为。卡保库将这种心理制裁看作是全部制裁形式中最有效的制裁。”
（六）自发性
畲族习惯法的自发性，一是指习惯法产生的自发性，这是它与国家法不同的又一重要特征。习惯法是千百年来自然形成或约定的，源于畲族生存发展的需要，不是源于外部力量的干预；二是指习惯法没有像制定法那样具有严格的制定程序和文字表现形式，有的保存在家谱中，有的保存在家训里。三是指习惯法的传播主要通过口头、行为和心理等方式代代相传。