“类型化”加“平衡论”？

如前所述，中国法上，所谓“公众人物规则”，即便有，至今也仍是司法创设的“不成文”的裁判规则。[72]而中国法律界在这一问题上广泛接受的规范教义学说，主要是对比较法材料的复述。基于此，本节将直接针对欧美法域公众人物隐私制度的核心规范展开分析和评述。我希望指出，尽管公众人物隐私的主流教义表面看来思路清楚，核心内容也已相当“成熟”，但细想之下，其实非常粗糙、含混。因此，中国法律界将其拿来，也难免处处似是而非，很多流行的认知都经不住细想。

类型化规则？

在引介相关比较法材料时，一个比较普遍的情况，是论者将“公众人物规则”在当代西方法制中的确立笼统描述为始自美国的苏利文案。[73]但实际上，“公众人物”或类似概念的出现，比苏利文案早得多。现代西方社会的隐私法，其实本就起源于“公众人物”（public figures）——上流社会——的隐私诉求。根据惠特曼（James Q.Whitman）的描述，十八、十九世纪西欧法律早期隐私保护的抓手，主要是贵族阶层维护自身尊荣的诉求。[74]而弗里德曼（Lawrence Friedman）对十九世纪美国法的考察则揭示，北美社会有关隐私的道德和法律规范，同样也主要服务于维护新贵的体面。[75]到十九、二十世纪之交，面对新近被柯达照相机武装起来的“黄色小报”（yellow journalism），名流贤达们更难以掩饰内心恐慌。至今被奉为现代隐私权法理奠基之作的名篇——美国人沃伦（Samuel D.War-ren）和布兰代斯（Louis D.Brandeis）于1890年发表的论文《隐私权》（Right to Privacy）[76]，正反映了北美社会上层人士持有的类似旧大陆贵族的心态。[77]而惠特曼还指出，隐私在德国法上逐渐从贵族诉求推广为普遍法权，主要也是因为在社会夷平化的趋势面前，贵族无法继续将隐私利益以特权形式予以维护，因此只好选择政治上更可行的“普世权利”方式。[78]

可随着隐私权的普世化，社会精英隐私获得的法律保护，却自20世纪上半叶开始进入萎缩态势，而这在美国相比西欧更加明显。流行的说法是这与新闻自由在美国的进一步发展有关：通过苏利文案等一系列中国知识界耳熟能详的著名判例[79]，美国最高法院建构了“公众人物”规则框架；一个人可能因被归入“公共官员”“自愿型公共人物”“非自愿公共人物”“有限目的公共人物”等不同法律上的类型，而在人格利益受媒体报道侵害时，只获得比普通人更为有限的法律救济。

这样一种根据原告身份类型区别法律保护待遇的“公众人物规则”，其理据通常被解释为可以降低新闻媒体面临的诉讼风险，避免新闻自由受损于所谓“寒蝉效应”（chilling effect）。中国新闻界、法律界乃至一般知识界，正是受这一自由主义叙事吸引，将苏利文等案代表的美式公众人物规则奉为新闻自由和媒体法治的“理想型”。而范志毅案后，尽管中国法院对所谓公众人物规则的适用并不坚决[80]，但“公众人物的人格权应受限制和克减”这一说法却深入人心，甚至有了某种政治正确的意味。

不过，讨论隐私法时仅关注苏利文案，在教义层面其实未必确切：苏利文案等美国宪法判例的原始诉讼语境，是诽谤/名誉侵权，而非隐私侵权。虽然二者在学理上藕断丝连，但各自适用的侵权规则有所区别：以美国普通法为例，诽谤侵权成立的要件之一是侵权言论与事实不符，而隐私侵权通常涉及对有关权利人真实信息的收集和披露。[81]苏利文等案中确立的“公众人物规则”，改变了普通法上原先针对诽谤侵权“事实虚假性”要件所适用的严格责任标准。[82]在该规则确立后，诽谤案原告需证明，侵权人就诽谤信息的事实虚假性具有某种主观过错；而如果原告被认定为“公众人物”身份，则其更需证明被告主观过错达到“实质恶意”（actual malice）程度。[83]这大大增加了原告——特别是公众人物——的起诉难度[84]，从而事实上起到保护媒体的作用。

但以上述方式具体适用的公众人物规则，在不以侵权信息事实虚假性为要件的隐私诉讼中并无抓手，因此严格意义上不能直接适用于隐私案件。[85]类似地，尽管范志毅案判决时中国法尚未在规范和诉讼程序层面将隐私权与名誉权分开，但尤其在《侵权责任法》通过后，名誉权案件语境中形成的虽不具约束力、但很有影响力的中国式公众人物规则，能否及如何在隐私案件中适用，似乎也未被仔细考虑过。

而若回到美国法，其隐私法上，真的有“公众人物规则”吗？这其实也很难一概而论。就公众人物身份如何限制原告隐私保护这一问题，普通法法院起初的处理并不完全清晰。[86]主流规则逐渐形成后，非法披露隐私侵权（public disclosure of private facts）诉讼中，被告的一个基本抗辩是其所披露事实“有新闻价值”（newsworthy）；而有无新闻价值，则需综合考虑诸如被披露信息的社会价值、信息主体的公共性以及信息采集和披露行为侵入私人生活的严重程度等多项因素。[87]换言之，美国法上有关隐私保护限制的核心规范，应是被披露信息是否涉及“公共利益”，而“公众人物”身份只是衡量公共利益时考虑的因素之一，对裁判后果不具有独立决定意义。以公共利益而非公众人物身份为主要判断依据的进路，也符合沃伦和布兰代斯最初的设计：《隐私权》中构想的普通法隐私侵权，本已明确包含了公共利益抗辩，而公职人士的隐私保护范围小于普通人，则是这一抗辩可预见的适用后果。[88]但沃伦和布兰代斯强调，任何人都应享有一些基本隐私保护；他们不愿看到，只要个体深度涉入公共生活就完全丧失隐私。[89]虽然脱不开“物伤其类”的嫌疑，但这种观点倒也符合权利学说常采取的康德主义立场，即人必须被作为目的获得尊重，而不能仅被视为公共利益的手段。

由此看来，在教义层面，美国诽谤法和隐私法就公众人物权利保护限制采取的规范形式有所不同，其差别甚至有点“规则”对“标准”（“rule versus standard”）[90]的意味。虽然二者实质上都在对围绕特定信息产生的私权与公益作权衡取舍，但理论上，诽谤法侧重辨识原告身份类型的公众人物规则，可相对降低[91]守法者和裁判者在个案中进行利益平衡所需的信息和决策成本——尽管这有时以牺牲个案判决适当性为代价。而隐私法号称使用的“公共利益”或“新闻价值”标准，虽会增加守法者事前面临的不确定性和裁判者事后判断的难度，但也为个案权衡留出了更大弹性空间。若此种差别的确存在，这倒也符合包括沃伦和布兰代斯在内的许多隐私法学者的理想，并呼应了苏利文等案的逻辑：公众人物可借助自身较强的公共影响力进行“辟谣”，削弱虚假诽谤信息的影响[92]，但真实的隐私被揭露后，受害者无从辟谣，因此需要更灵活的法律救济空间。

利益平衡？

然而，上述辨析在理论上或许成立，但放入现实语境则是另一回事。实践中，美国隐私法上的“公共利益”标准，未必真的足够灵活又“善解人意”。绝大多数案件中，涉及各类公众人物的信息一旦被发表，法院很难也很少认为其没有新闻价值。[93]这种倾向自普通法隐私诉讼出现之初即被注意到[94]，而在1940年的Sidis v.F-R Publishing Corp.[95]一案中，则更显现得明白无疑。该案原告西迪斯（William James Sidis）曾是1920年代美国家喻户晓的神童，但青年后沦于平庸，甚至行事古怪。《纽约客》（New Yorker）杂志记者采访中年西迪斯之后，发表了“伤仲永”题材的报道。西迪斯向法院诉称自己多年来低调以求回避关注，个人生活不应再受曝光。但法院认为西迪斯既然年少成名，社会基于对天才儿童教育问题的关心，对其发展轨迹有兴趣，因此西迪斯必须继续容忍媒体对他的报道。[96]此案中，法院表面似乎在作公共利益标准下的权衡分析。但正如大多数研究者指出的，该案判决反映了“一朝公众人物，永世公众人物”（once a public figure, always a public figure）这一具有鲜明美国特色的司法立场[97]：西迪斯少时本是被其父强行拖到聚光灯下，一经成年便竭力退出公众视野，难道媒体以真名实姓炒作二十年前“冷饭”的“新闻价值”，对二十年后的公众仍如此重要，以至于牺牲无辜者安宁也在所不惜？[98]显然，西迪斯作为曾家喻户晓的明星人物这一身份，对法院的公共利益判断产生了十分强劲的“锚定效应”（anchoring effect）。[99]

苏利文案后，当媒体成为隐私诉讼被告时，美国法院更不可能无视公众人物规则这一彰显新闻自由价值的宪法规范。在公共利益考察中，法院甚至往往接受媒体对信息利害重要程度的判断[100]；而媒体对名人的趋之若鹜，则意味着原告的公众人物身份成为隐私判决事实上最重要、甚至具有决定性的因素。对此最好的证据，不是美国隐私诉讼中公众人物胜诉之少见，而是进入诉讼乃至经法院作出最终判决的纠纷之少——原告高薪聘请的律师，无疑能理智地判断其客户因特殊身份难有胜诉机会。[101]因此，美国隐私法上看似灵活、体贴的“公共利益标准”，在现实中并未真能通过个案权衡，避免对公众人物过于严苛。[102]在这个意义上，可以认为，美国隐私法实际适用的同样是突出身份类型识别的公众人物规则。

一些希望提高美国隐私法保护水平的学者由此呼吁，美国隐私法不如采纳类似欧洲的包含更细致身份类型的公众人物规则，并对不同类型的公众人物真正给予不同待遇。[103]以德国为例，其民法上区分永久公众人物（如资深政客、官员）、名流（文体明星）和临时公众人物（公共事件主角），三者获得的隐私保护水平被认为从低到高依次有别[104]，这样的立法模式似乎可至少保证政客官员外其他人获得更多保护。这一建议延续了沃伦和布兰代斯的价值追求，但认为适当的法律规范进路，不是恢复更灵活的标准，反倒是将规则进一步细化。

可正如比较法学者注意到的，欧洲法与美国法有关公众人物隐私保护的分歧是更深层而全面的。实际上，无论是政治人物、娱乐明星还是焦点事件主人公，欧洲法域的隐私保护都超过美国——涉及法国总统密特朗、摩纳哥公主卡洛琳、F1赛事老板莫斯利（Mosely）乃至食人狂魔梅维斯（Meiwes）等人的著名案例均为明证。[105]就算美国隐私法采纳欧洲的公众人物类型化规则，美国法院也未必会在类似案件中，作出与欧洲法院相同的有利于公众人物的裁判结果。就此，不妨参考美国诽谤法：尽管其理论上已采纳了类型化公众人物规则，但审判实践中，不同类型公众人物的维权效果，并不像理论预想中那样明显有别；为了达到保护媒体的目的，法院甚至会在无法严格借助公众人物规则时，将更模糊的公共利益讨论搬出来，支持其拒绝为原告提供法律救济的结论。[106]

按照惠特曼的解释，欧美隐私法的差异根源于“文化”：欧洲法院对隐私和人格尊严有更强烈的偏好，对新闻自由却不像美国人那样执着。[107]后续研究更精细地指出，所谓欧美“文化”差异，在隐私法问题上，主要体现为两地法律精英群体——而非一般社会公众——之间。[108]换言之，行动中的隐私法取决于规则形式以外一些更深层的价值或利益判断。当某种实质判断被社会中的司法裁判者普遍分享时，“标准”和“规则”的教义形式区别，就不再是决定性的。

如前所述，中国语境中公众人物隐私问题的教义论说，总体上脱胎于比较法借鉴。上述比较法分析则表明，公众人物隐私问题在司法领域获得裁处的过程中，决策者实际上从来都没法指望通过形式层面的操作回避实质判断。

当然，有人会说，法律界在公众人物隐私讨论时，毕竟进到了利益平衡这一层，因此不能算是忽略了实体价值问题。但实际上，这类论说的主要内容，无非是“一边是个体人格权利，另一边是新闻自由与公众知情权”“二者不能偏废、务求兼顾”的思维定式。这种“持平之论”，近似沃伦和布兰代斯的老调，逻辑上无懈可击，却很容易流于空洞甚至托词[109]——论者往往是没法或懒得真正说明白天平两端孰轻孰重，才以“平衡兼顾”交差了事。而司法裁判的实际结果，其实只能要么偏向人格权，要么偏向新闻自由——但没人能说清这究竟是如何“平衡”得出的。在立法层面，“为社会公共利益进行舆论监督，可以披露社会公众人物的有关隐私”，是民法学者在《民法典》起草前提交的建议中，曾经使用的规则表述。[110]这固然也体现了形式化的利益平衡思路，但却并不能真正为实践者提供清晰指导：即便有此规则，司法者仍需在回答什么是公共利益、什么是舆论监督、是不是只要有关公众人物就都涉及公共利益和舆论监督等问题时，依赖自己的实质判断。因此，无论未来立法采取何种体例和规范形式——明确制定公众人物身份类型规则，或采用概括性的公共利益标准——仅此都不足以理顺公众人物隐私的制度实践。

教义分析的玻璃天花板

法律论说中的教义分析，并不简单等同于法条分析。前者承认法律文本常有字面意思模糊、缺漏的问题，并试图借助法条中没有、但存在于论者头脑中的某种教条，在探究文本意涵的过程中获得更高的清晰、确定性。甚至，即使字面意思足够清晰，但论者只是不赞同字面意思对应的法律适用结果，教义分析也仍能成为论者的有力工具——只不过，此时的教义操作，是通过引入法条之外的教条，先消解文本原有的确定性，再祭出文本之外的教条，以足够“确定”的方式，达致自身想要的法律适用效果。

我在此前一些文论中，曾较为具体地批评过教义分析，指出其操作层面存在的问题，不仅是追求确定答案的方式本身时常不合逻辑，而且其对确定性或“正确答案”的追求，本身更像是一种“执念”——通过教义操作求得的确定性，说到底来自法律规范之外的某种主观信念（例如对某种权利原则优先性的坚持），但论者对此要么没有意识，要么不愿直面，执意认为这些仍然都是从法律内部捣鼓出来的。[111]而如此的智识态度，便是这里所谓的“玻璃天花板”：教义分析有用武之地，但相当有限，而论者往往拒绝承认其限度，并一定要“强努”，由此不但无法真正在问题解决上实现突破，还可能对此毫无自知，满足于借助教义分析获得的虚妄的确定性。

而就公众人物隐私这一问题而言，法律界若意识到有必要突破现有粗糙教义的局限，就需要放弃在形式原则层面尝试界定权利、强求规范排序的老路数，转向实质分析。实际上，真正有意义的权衡，在以权利规范为核心概念的教义学理框架内，是无法作出的，因为后者或明或暗都预设了不同权利原则之间不可通约。相比之下，将眼光下移到更具体的社会福利后果层面，关注不同规则在特定社会分层语境中，对不同利益群体的可能影响，更有助于人们更具象地理解制度选择中的利益博弈，并识别出决策者真正需要作出的实质判断。