第五节
房地产公司开发资质的风险及防范
一、新设立房地产公司的备案
新设立的房地产开发企业应当自领取营业执照之日起30日内，持下列文件到房地产开发主管部门备案：①营业执照复印件；②企业章程；③专业技术人员的资格证书和聘用证书。
二、新设立房地产公司的资质管理
《房地产开发企业资质管理规定》第三条规定：“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书（以下简称‘资质证书’）的企业，不得从事房地产开发经营业务。”
房地产开发企业按照企业条件分为两个资质等级，各资质等级企业的条件如下：
1.一级资质
（1）从事房地产开发经营5年以上；
（2）近3年房屋建筑面积累计竣工30万平方米以上，或者累计完成与此相当的房地产开发投资额；
（3）连续5年建筑工程质量合格率达100%；
（4）上一年房屋建筑施工面积15万平方米以上，或者完成与此相当的房地产开发投资额；
（5）有职称的建筑、结构、财务、房地产及有关经济类的专业管理人员不少于40人，其中具有中级以上职称的管理人员不少于20人，专职会计人员不少于4人；
（6）工程技术、财务、统计等业务负责人具有相应专业中级以上职称；
（7）具有完善的质量保证体系，商品住宅销售中实行了《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》制度；
（8）未发生过重大工程质量事故。
2.二级资质
（1）有职称的建筑、结构、财务、房地产及有关经济类的专业管理人员不少于5人，其中专职会计人员不少于2人；
（2）工程技术负责人具有相应专业中级以上职称，财务负责人具有相应专业初级以上职称，配有统计人员；
（3）具有完善的质量保证体系。
从上述规定可知，获得房地产开发一级资质除了需要业绩，关键还在于专业技术人员的多少。现在专业技术人员比较难找，因为现在专业技术人员的专业资质、任职公司等信息资料一般都全省联网，想找几个专业技术人员的专业资质证书蒙骗建设行政主管部门基本上难以实现。现在建设行政主管部门对房地产公司临时聘用或者兼职的管理、技术人员不计入企业管理、技术人员总数，因此房地产公司不能像以前一样，通过找一个有资格证书的专业人士挂靠，以提升自己的资质等级。
三、房地产开发企业资质对项目规模的限制
2022年3月2日修改的《房地产开发企业资质管理规定》，实质上对两个资质等级的房地产开发企业承担项目的建设规模都取消了限制，一级资质条件中列明的房屋建设面积累计竣工面积仅仅是取得一级资质条件的要求，并非进行项目开发的限制性条件。
四、无资质、超越资质、借用他人资质开发的法律效力问题
房地产开发资质制度是一种市场准入制度。房地产企业开发资质的相关规定来源于《城市房地产管理法》，但《城市房地产管理法》中并没有具体的条款规定房地产开发资质，而是在国务院的行政法规《城市房地产开发经营管理条例》第九条中规定，房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。该行政法规明确对房地产开发企业的准入资格作出限制，尤其是对授权行政主管部门作出了进一步的规定。但在实践中，无资质开发、借用他人资质开发和超越资质等级开发的情况时有发生。例如，以合作开发合同为名，实际是借用房地产开发资质的独立开发行为，目的是规避国家对开发主体的限制，合同双方当事人签订合同的目的明确，不参与实质开发，也不出资，但给予一定的利益，明显是为了利益而出借资质，因此合同不存在善意的一方，双方签订的合作合同可能被认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效，但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。
因此，在合作开发中，合作双方需要正确理解《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，并非一方有资质双方的合作开发合同就一定有效，要区分其与借用资质的本质区别。另外，此案例中甲公司急于取得项目的所有权，因此在诉讼策略上存在失误。