第四节 实质正犯论本土化反思

一、实质正犯论在我国的兴起

受域外刑法学理论影响，实质正犯论在我国刑法学界逐渐强劲有力。从现有研究来看，在我国提倡实质正犯论者基本沿着下述研究向度展开：其一，立足实质的犯罪论，将实质的刑法解释贯彻于犯罪参与论，继而主张实质正犯论。如刘艳红教授在分析德、日正犯理论发展脉络基础上明确指出，形式客观说无法有效地弥补间接正犯的致命缺陷，决定了实质客观说必须登场。实质性的正犯理论是客观性的，它看到形式客观说过于严苛的形式标准的缺陷之后，主张正犯是对结果的发生或犯罪的实现具有较之于教唆犯或帮助犯更高危险或更高强度的因果联系之人，这样，亲自实施构成要件实行行为的人当然是正犯，没有亲自实施构成要件实行行为但参与了犯罪实施并对其完成起到重要作用的人也是正犯，因此，它是实质性的。客观实质正犯论是我国刑法正犯理论在寻求问题的解决与体系的解决的冲突与对峙之间所获得的相对稳妥的一种理论，它是正犯与共犯的认定在摸索了实务规律与解决了犯罪论体系难题之后形成的类似于为共犯的成立设定根据的理论。[54]其二，提倡犯罪事实支配理论，以此作为正犯与共犯界分标准，继而主张构建实质正犯论。有论者基于犯罪事实支配论中的组织支配原则解释有组织权力机构及其组织者的间接正犯性，并以此为指导寻求处理支配型共谋的中国路径。[55]有论者直言，有些“正犯后正犯”情形，正是在犯罪事实支配理论之下才被发现、得到认可，也只有通过犯罪事实支配理论才能得到合理解决。因此，只有以犯罪事实支配理论为根据，才能正确厘定间接正犯的范围。[56]其三，与前述研究进路略有区别的是，第三类研究以共犯分类为视角，赞成共犯分类的实质化，在我国提倡分工分类法与作用分类法的同一，认为我国共犯立法是形式与实质的结合，我国的主犯即正犯、帮助犯等同于从犯。[57]上述三种研究进路虽各自有别，但有其共性：在共犯与正犯界分标准上一致反对形式客观说、赞成实质说，继而构建实质的正犯论；狭义的共犯被进一步边缘化，在填补处罚漏洞的意义上真正沦落为正犯的“替补者”。

二、我国共犯立法语境下正犯概念实质化检讨

共犯论以处理犯罪参与现象为使命。中外刑法学者虽面临共同的问题，但解决问题的方法通常大相径庭。作为域外正犯理论的主流学说，实质的正犯概念未必一定是我国正犯论的发展方向；二元犯罪参与体系下，若继续坚持限制的正犯概念，提倡犯罪事实支配理论亦未必妥当；正犯概念的主犯化、帮助犯等同从犯这样的逻辑假设也恐怕与我国共犯立法抵牾。

首先，在共犯论中贯彻实质的犯罪论，继而主张正犯概念实质化，在论理上具有一贯性。实质正犯论主要着眼于刑罚裁量，即出于罪刑相当原则的考虑，为了正确评价和处理共同犯罪的参与者，理论上不得不摆脱单纯的形式束缚。[58]在实质正犯论视野下，正犯是犯罪过程的核心人物，是支配导致犯罪实现的人，或者是在犯罪过程中起重要作用的参与者；共犯则系边缘角色，虽在共同犯罪中产生影响，但并未起决定性作用，或者只起次要作用。但上述理解与区分正犯和共犯的初衷相去甚远：在二元犯罪参与体系下，区分正犯与共犯的首要价值应当是坚持罪刑法定原则、限制处罚范围；易言之，刑法以处罚亲自实施构成要件者为原则，例外地将处罚范围扩张到非构成要件行为之教唆行为、帮助行为。[59]很明显，正犯与共犯概念原本只是构建在物理的考察上，并不具有价值评判的意义。尤为危险的是，正犯概念的实质化在扩张正犯范畴的同时基本上否定了限制的正犯概念，从根本上瓦解了二元犯罪参与体系，最终不自觉地走向扩张的正犯概念，继而靠近了统一正犯体系。毕竟不论是“共谋共同正犯”还是“正犯后正犯”最终都极度拓展了正犯的外延。如果说日本的刑法理论与司法实务尚不遗余力地论证“共谋者”的正犯性，多少还是考虑到其二元参与体系的共犯立法体例，那么在以犯罪事实支配理论为基础、通过扩张间接正犯而广泛承认“正犯后正犯”概念的德国，已然从根本上否定了限制的正犯概念而趋向扩张的正犯概念，最终确立了统一的正犯体系。因为一旦承认了正犯后的（间接）正犯，结果是只要透过他人之手实现犯罪，就是间接正犯。就正犯的构成而言，是否亲自为法定构成要件之行为已不再是重点，关键只在于有没有对构成要件的实现具有支配关系。[60]这与扩张的正犯概念、统一正犯体系暗相吻合，但与德国二元区分的共犯立法完全相悖。

其次，在共犯分类标准上，德、日两国刑法学的确实现了分工分类法与作用分类法的统一。但这种融合主要是因德、日两国共犯立法以正犯之刑为标准来确定教唆犯与帮助犯的刑罚，考虑到严格依据形式客观说，有可能将在犯罪中起主要作用但并不符合正犯形式要件的行为排除在正犯之外而处以较轻刑罚。因此，不得不放弃形式客观说，侧重考虑犯罪人在共同犯罪中的作用，将起主要作用者认定为主犯，从而使正犯者中按照分工标准所划分的犯罪类型在事实转化为按照作用分类法所确定的主犯，实质客观说在这一点上是一致的。[61]申言之，上述两种共犯分类标准的融合、统一与其说是基于理论上的自觉展开，倒不如说是理论在立法现实的逼迫下做出的无奈选择。我国共同犯罪立法与德、日刑法明显不同，我国共犯分类以作用分类法为主、兼采分工分类法，正犯与主犯、教唆犯或帮助犯与从犯之间并没有必然的逻辑对应关系，《刑法》第29条第1款前段的规定是最好的说明。[62]就此而言，在我国主张两种共犯分类标准的统一，完全没有必要；主张正犯=主犯、帮助犯=从犯也缺乏立法依据。事实上，在同一犯罪中，在多个场合帮助正犯或帮助多个正犯者，或者所提供的帮助行为之于犯罪的实现确实发挥重要或关键作用者是完全可能的。[63]

再次，德、日刑法依据分工分类法将参与犯区分为正犯、教唆犯与帮助犯，但上述划分并没有满足形式逻辑分类中的周延性要求，我们熟知的组织犯最起码被遗漏。立法的疏漏必将导致处罚上的间隙，但规制组织、领导或指挥他人实施犯罪这种犯罪参与形态同样需要遵循罪刑法定与罪刑相当原则。单从行为的社会危害性来看，组织犯虽没有亲自实施或分担构成要件行为，但犯罪活动组织者通过组织、领导或者指挥行为掌控或支配着整个犯罪进程，对犯罪事实的实现具有举足轻重的意义，作用也远大于“台前正犯”，这一点在有组织犯罪如暴力团犯罪、恐怖组织犯罪中可见一斑；即使在对等型共谋共同正犯中，共谋者虽未亲自实现构成要件行为，但由于在犯罪预备阶段已经通过物理的或（和）心理的作用严重地影响了构成要件实施者，立足法益侵害的立场，共谋与实行就价值而言完全可能旗鼓相当，从罪刑相当的角度看，理应论以正犯之刑。倘若严格依据德、日共犯立法，拘泥于形式客观说，则无法满足处罚的需要，这是民众的法感情不能接受的。如此一来，必须扩张正犯范畴，承认甚至创造新的正犯概念与类型，于是“共谋共同正犯”“正犯后正犯”应运而生。根据我国《刑法》第26条第1款规定，主犯包括两类：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子；二是其他在共同犯罪中其主要作用的犯罪分子。前者通常被称为犯罪集团的首要分子，后者则被定位为第二类主犯。据此，对有组织犯罪中的“幕后大人物”完全可以根据我国刑法有关组织犯的规定定罪处罚，对此不存在疑问。稍存异议的是，对一般共同犯罪中仅参与共谋而未分担实行行为者如何定罪处罚。[64]学界有主张不成立共同犯罪者，亦有主张成立犯罪预备者。但前者显然不符合我国刑事立法思想和刑法理论及现行刑法的规定，而后者则忽略了共谋行为的多元特征。[65]笔者以为，该类情形中共谋者或者实施了教唆并参与制定了犯罪计划，或者从物质与精神等方面为正犯提供了重大帮助（该帮助甚至是完成犯罪必不可少的），虽不像基于组织支配中的幕后者处于绝对的优势或支配地位，但由于在犯罪预备阶段通过共谋对实行犯有重大影响，进而对整个犯罪实现起到了与实行犯相当的作用，直接以第二类主犯定罪处罚即可。

最后，在正犯与共犯界分上坚持实质说，主张实质正犯论，在部分场合会导致正犯与共犯界限的模糊。实质说与形式说不同的是，前者更多立足价值或功能的角度就参与犯在共同犯罪中的作用进行判断，但不论采重要作用说还是犯罪事实支配理论，何为重要作用或某一参与者在共同犯罪中是否处于支配地位往往见仁见智。以“猫王案”为例，虽然联邦法院最终将制造错误并通过陷入禁止性错误者实现犯罪者认定为间接正犯，但法院在判断幕后者是否具有犯罪事实支配时充满了不确定性，折射出了正犯与共犯界分上的随机性：是否具有犯罪事实支配涉及开放的评价问题，在直接实施者限于禁止性错误情况下，幕后者是否成立间接正犯，不是根据僵化的规定而是根据个案中具体的案情才能评价性地确定，这种界分取决于个案中错误的类型与效果，取决于幕后者所施加之影响的程度。而在施朋戴尔与吕德森看来，本案中的幕后者认定为教唆犯或许更妥当。[66]

另外，赞成客观的实质正犯论者认为形式客观说不能准确地区分正犯与共犯，不能发展出精致的共犯理论。[67]在笔者看来，问题恰恰相反，形式客观说作为界分正犯与共犯的标准更为清晰明朗。比较而言，不论是犯罪事实支配理论还是重要作用说，在正犯与共犯的界分标准上既要考虑定罪问题，又要顾及量刑因素，这也决定了区分标准的确立必须综合考虑影响定罪量刑的诸多因素，规范的因素、价值的考量过多，又怎能确保判断标准的准确呢？事实上，正犯与共犯的界分原本是依据参与形态对参与犯的分类，最后却演变成主犯与从犯这一依据作用分类法对参与犯的分类，导致分类初衷错位，分类标准扭曲。

三、基于通说形成的一种可能的解决方案

（一）双层次共犯评价理论

刑法学界通说认为，我国刑法有关共犯人的分类是以作用分类法为主、兼顾分工分类法。[68]分工分类法与作用分类法各有利弊：前者有助于解决共犯的定罪问题，但难以准确解决量刑问题；后者便于解决共同犯罪人的量刑问题，却不能准确解决共同犯罪人的定罪问题。[69]同时兼采不同分类标准对事物进行分类，有助于揭示事物多方面的属性，我国刑事立法对共犯人的分类实际上既体现了分工分类的类型性要求，又体现了作用分类的实质的规定性。更确切地说，采纳了形式与实质结合的立法模式。[70]在笔者看来，如若坚持通说有关我国共同犯罪立法的理解，在共同犯罪场合对各参与者的刑法评价问题上，我们也不需要走向德、日正犯概念实质化的道路，相反应在坚持形式客观说的基础上，形成“双层次共犯评价理论”。

在双层次共犯评价体系下，在犯罪成立意义上采分工分类法探究各参与行为的属性问题，在处罚层面上考虑作用分类法解决各参与者具体的刑事责任问题。详言之，在定罪阶段，根据分工分类法将参与者区分为正犯、组织犯、教唆犯与帮助犯，正犯在物理或事实上是共同犯罪的核心，其他共犯行为均围绕正犯之实行行为展开。正犯通过实行行为直接引起法益侵害，而诸如帮助犯等在与法益侵害相关联的意义上具有间接性，即共犯通过正犯侵害法益。[71]共犯之成立应以正犯着手实施构成要件之不法行为为必要，即坚持限制从属性形式。在量刑阶段，基于刑事责任的个别化、罪责刑相适应原则以及刑罚目的等考虑，注定影响量刑的因子不可能是单一的。就共同犯罪而言，简单依据参与形态区分主犯与从犯必定是失败的；综合考量参与者在共同犯罪中的角色分工、所处地位及参与程度，将共犯人区分为主犯、从犯与胁从犯，继而确定相应法定刑理论与立法是合理的。在此，参与形态与法定刑之间不存在决定与被决定关系，充其量只作为刑罚裁量的一个参考因素。

其实，在构建我国共犯评价体系过程中，应当避免受德、日共犯论中部分既成观念的影响，诸如正犯是犯罪过程的核心人物、共犯系边缘角色，正犯即属主犯、共犯则为从犯。应当意识到，正犯虽直接侵害或威胁法益，共犯通过正犯间接与法益发生关联，但两者在共同违反法规范、通力合作共同侵害法益这一点上是相同的。若一定要凸显正犯的功能或角色的重要性，充其量只能说正犯在物理上直接引起法益侵害，共犯事实上须通过正犯侵害法益。而上述物理的发生、事实的存在并不必然决定规范的理解、价值的判断。申言之，参与形态作为一种存在样态，若一定要进行规范的理解，也只能说该样态有助于揭示参与者是通过何种方式参与了共同犯罪，仅此而已。因此，不应简单地根据参与形态直接得出正犯是核心人物、共犯是边缘角色，正犯是主犯、共犯系从犯这等结论。事实或许恰恰相反，与幕前正犯相比，幕后参与者未参与实行却发挥重要作用甚至支配幕前正犯的实例比比皆是，日本的“共谋共同正犯”、德国的“正犯后正犯”不正是有关该类问题的研究吗？反之，即使分担了构成要件行为也并不必然意味着其在共同犯罪中起到重大作用，我国通说承认次要的实行犯，也再次说明正犯并不一定都是共同犯罪的核心人物，更非主犯。因此，正犯与共犯均为平等的犯罪参与形态，不存在孰优孰劣，不应人为区分主从、核心或非核心。更何况，基于司法裁决的后果主义考量，量刑必须考虑法社会效应、民众的法感情等，这也决定了主、从犯的界分及其标准必须构建在刑事政策基础上，而这一切说明了参与形态与参与者在共同犯罪中作用大小之间不仅没有内在逻辑对应关系，甚至越走越远。

（二）双层次共犯评价理论的优势

笔者也曾提倡双层区分制与双层次共犯评价理论，并认为其具备如下优势：

首先，双层次共犯评价理论坚持贯彻罪刑法定原则，倾向于形式的犯罪论，以构成要件为核心，将形式多样、具有社会危害性、违法性与有责性的行为类型化，在共犯的处罚上实现了处罚的定型性要求，有助于人权保障。这一点恐怕是以往理论研究与司法实践的“软肋”与“盲点”，诸如封闭空间管理者的犯罪阻止义务问题，封闭空间管理者没有阻止他人的犯罪行为导致法益侵害时，需要判断该空间管理者是否需负刑事责任。通常的思考往往越过构成要件符合性，根据行为结果的有害性径直得出行为的可罚性结论。但这种判断方法明显流于感性的情理判断，判断结论具有很大程度的随机（意）性。双层次共犯评价理论坚持以构成要件为核心，在参与者与正犯构成要件行为关联的意义上把握参与行为的构成要件符合性、违法性，为参与行为不法性判断找到了“载体”，确保了参与行为构成要件符合性判断的确定性，从形式的侧面贯彻了罪刑法定原则。

其次，双层次共犯评价理论坚持分阶段评价，即先解决定罪，后考虑量刑，这完全符合刑事审判的基本逻辑。定罪与量刑是刑事审判中两个重要而又紧密关联的活动，量刑以定罪为前提，定罪在很大程度上影响量刑；但两者毕竟分属刑事审判的不同阶段，具有不同的任务，既不能相互决定，更不能相互替代。双层次共犯评价理论首先充分利用分工分类法在定罪方面的优势，继而在刑罚裁量阶段根据作用分类法分别量定刑罚，实现了定罪与量刑层次上的区分；尤为重要者，双层次共犯评价理论并不根据参与形态确定法定刑。申言之，该共犯评价理论淡化了参与形态与刑罚裁量之间的关系，认为正犯与主犯、帮助犯与从犯之间并不存在一一对应关系。[72]对某一参与犯科处何种刑罚，仍需根据其参与性质、参与程度、在共同犯罪中所处地位和所起作用等因素综合判断，这一点与罪责刑相适应原则的基本精神相吻合。共同犯罪是一个复杂的社会现象，不同参与者在共同犯罪中的参与程度、所处地位、所起作用各不相同，对各参与者判处何种刑罚自应分别判断。不同参与者即使在同一犯罪活动中表现一致，恐怕也很难说两者对犯罪的“贡献”是相同的；直接参与犯罪实行的未必均为主犯，相反，没有直接参与犯罪实行的亦未必都是从犯。因此，在具体量定刑罚时根据上述因素进行实质的、综合性判断是必要的。

最后，双层次共犯评价理论实现了共犯与正犯界分标准的明确性。众所周知，采纳二元犯罪参与体系的德、日等国刑法根据参与形态规定各参与犯的法定刑，正犯的法定刑一般要高于帮助犯等参与犯，参与形态与法定刑之间紧密对应，甚至是决定与被决定关系。正犯与共犯的界分不仅关乎定罪，而且直接决定量刑：正犯是共同犯罪定罪和量刑的中心，其不仅具有定罪的价值，而且具有评判参与人刑罚轻重的功能——正犯是共犯的处刑基准，共犯依照正犯之刑处断或者减等处罚。[73]德、日刑法区分正犯与共犯会在案件实体适用结果上产生重大影响，该种区分具有我国主犯从犯区分的实际意义。[74]为了区分正犯与共犯，发展出了很多理论，但这些理论最终使得正犯概念越来越脱离其基本内涵，结果并不令人满意。[75]双层次共犯评价体系的一大特色即在于弱化参与形态与法定刑之间的关系，因参与形态并不直接决定刑罚裁量，故参与形态不会出现“超负荷运作”的被动局面，正犯与共犯区分标准的确定自然无须考虑量刑因素，简单明了的形式客观说已然满足定性需要，实现了正犯概念的简单化、功能单一化与形态确定化，在不同参与形态入罪层面也贯彻了罪刑法定原则。[76]

（三）双层次共犯评价理论的“软肋”

现在看来，我们也不得不看到，“双层次共犯评价理论”只是在坚持通说有关我国共同犯罪立法基本特点基础上，为避免限制的正犯概念过分偏离其初衷而构思的一种可能且相对合理的解决方案，其并非解决犯罪参与现象终局性的最佳方案，其存在是脆弱的，其隐患也是明显的：其一，如否认通说观点，即我国刑法有关共同犯罪人的分类是以作用分类法为主、兼顾分工分类法，则前述共犯评价理论即丧失了展开的前提与基础；比如，认为我国刑法有关教唆犯的规定其旨趣在于区别不同情形的犯罪教唆继而确定教唆者刑事责任的轻重程度，就此而言，有关教唆犯的规定本质上依旧是有关作用的参与者在共同犯罪中作用的厘清，《刑法》第29条的相关规定最终也可以被理解为有关共同犯罪的刑罚裁量规则。其二，该理论同样面临是否承认“间接正犯”以及如何说明间接正犯之正犯性的问题。如承认间接正犯，则意味着形式客观说在一定程度上被放弃，这变相承认了形式客观说的缺陷，也使得该说的贯彻明显打了折扣；不仅如此，间接正犯所涵摄的犯罪参与情形在犯罪教唆、犯罪帮助、犯罪组织这三类有限的犯罪参与形式下能否得到妥善的处理而不致出现处罚空隙，仍存在商榷空间，比如后续要展开的“多纳事例”；依旧棘手的是，如何区分间接正犯与共犯，即教唆犯与间接正犯、帮助犯与间接正犯的界分问题仍是困扰双层次共犯评价理论的难题。其三，该理论对部分犯罪参与现象无能为力，诸如参与自杀场合参与者的责任问题。因提倡双层次共犯评价理论者中，部分学者依旧主张共犯之于正犯的从属性，并不承认“没有正犯的共犯”，既然如此，教唆或帮助他人自杀的行为就很难通过犯罪参与理论解决，甚至不得不求助特别立法。犯罪参与理论不能妥善地解决典型的犯罪参与现象而诉诸立法的修订，这本身也说明相关理论有其固有缺陷。因此，有必要以德、日实质的正犯理论尤其是在此过程中衍生的各类非典型正犯类型为检讨的切入点，继续寻求终局性的解决方案。

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[1] 第30条（共犯的未遂）1.命令或教唆他人实施重罪而未遂的，依该重罪的未遂论处，并依第49条第1款减轻处罚。可相应地适用第23条第3款的规定。2.示意他人犯罪，或接受他人的犯罪请求，或与他人约定实施重罪，或教唆他人实施重罪的，其处罚适用前款规定。第31条（共犯的脱离）1.具有下列情形之一的，不依第30条处罚：（1）自动放弃命令他人犯重罪的意图，并消除可能存在的他人实施犯罪的危险的；（2）在表示愿意实施重罪之后自动放弃其计划的；或（3）与他人约定实施重罪，或接受他人实施重罪的请求后，自动组织犯罪的。2.没有脱离者的帮助犯罪也会停止，或没有脱离者的行为犯罪也会实施的，只要脱离者主动且真挚努力阻止犯罪实施的，应免除其刑罚。

[2] 陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第512页。

[3] [德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第333页。

[4] 钱叶六：《共犯论的基础及其展开》，中国政法大学出版社2014年版，第10页。

[5] 许泽天：《共犯之处罚基础与从属性》，载许玉秀等编：《罪与刑：林山田教授六十岁生日祝贺论文集》，五南图书出版公司1998年版，第87页。

[6] 陈兴良：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第522页。

[7] 许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第565页。

[8] [日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第277页。

[9] [日]金光旭：《日本刑法中的实行行为》，载《中外法学》2008年第2期。

[10] [日]西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第276页。

[11] 朴宗根：《正犯论》，法律出版社2009年版，第48页。

[12] 1935年中华民国最高法院刑庭总会决议：1.以自己犯罪之意思而参与犯罪构成要件之行为者，为正犯。2.以帮助他人犯罪之意思而参与犯罪构成要件之行为者，为正犯。3.以帮助他人犯罪之意思而参与，其所参与之行为，为构成要件以外之行为者，为从犯。4.以自己犯罪之意思而参与，其所参与之行为，为犯罪构成要件以外之行为者，为正犯。又在犯罪者实施犯罪行为前有所参与，其参与者之行为究竟应认为是从犯之行为抑或应认为是共同正犯之行为，应视下列情形而定：1.他人已决意犯罪，如以犯罪意思助成其犯罪之实现者，或予以物质上之助力（如借予凶器而为有形之帮助行为），或予以精神上之助力（如颂扬犯罪行为或预祝其犯罪成功而为无形之帮助行为），皆为从犯。他人犯罪虽已决议，若以犯罪意思促成其犯罪之实现，如就犯罪实行之方法、犯罪实施之顺序而有所表示，应认为共同正犯，不能认为从犯。该在如斯情形之下，其表示之意见已构成犯罪者实施犯罪行为之内容，不啻加工于犯罪之实现也。2.上述之“助成”及“促成”情形，应以程度之高低（程度高为正犯，程度低为从犯）及其行为是否构成实施犯罪行为之内容为标准。

[13] 黄惠婷：《我国与德国刑法共犯理论的发展》，载《刑事法杂志》1996年第6期。

[14] 当未婚的妹妹生下婴儿后，担心遭受凶暴的父亲的毒打而产生杀害婴儿的念头，只因产后身体虚弱而无能为力，遂委托其姐姐将婴儿放入浴盆中溺死。姐姐由于同情其妹妹的处境遂同意帮忙，将婴儿放入浴盆中溺死。德国帝国最高法院依据主观说，认为姐姐的行为构成共犯，而婴儿的母亲即未婚妹妹则不仅具有正犯的意思，而且为了自己的利益实施犯罪，故应成立正犯。

[15] 被告人X及第一审共同被告Y为各自获得火灾保险金，商议遂行放火行为，而由被告X提供放置于啤酒瓶中的石油作纵火材料，Y则担任放火之实行行为，并约定若仅其中一人取得保险金，亦应将所得金额分配于另外一人。大审院于1931年判决中指出，数人以共同遂行犯罪之意思而商议、约定实行行为之担当者，其他未亲自担任实行行为之人亦应认为因担当者之行为而实行犯罪。据此认定X、Y构成共同正犯。

[16] 陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第10页。

[17] 林山田：《刑法通论》（下册），元照出版公司2008年版，第42页。

[18] 被告人与X共谋潜入X之主人家中行窃，被告人受X之托代为保管其衣服等物品并在路上等候X，由X单独潜入其主人家中实施盗窃。原审认为被告人与X构成盗窃罪的共同正犯。但大审院认为，虽然被告人参与盗窃之谋议，但毕竟没有分担盗窃之实行，原审法院将被告人论以盗窃之实行正犯，置被告有无对该实行行为或与该实行行为密切且必要之行为加以分担而不论，认定原判决不当并予以撤销。

[19] 陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第491页。

[20] 这是德国学者鲁道菲（Rudolphi）提出的共同正犯分类类型，他提出这种分类也主要是为了批判罗克辛的机能的行为支配论。在鲁道菲看来，前者存在机能的行为支配，而后者不存在。因此，机能的行为支配无法说明后者的正犯性。所谓累积的共同正犯，是指从最初开始各共同行为人都有可能引起构成要件结果的情况。而择一的共同正犯，则是指从最初开始行为人中就只有一人的行为能引起构成要件结果的情况。如AB两人共同计划杀人，分别埋伏在不同的小道的情况。被害人如果经过A所埋伏的道路，那么A就可以杀害被害人，反之，如果被害人从B埋伏的道路走，则A对B的杀害行为没有发挥共同作用，一般认为A也成为杀人罪的共同正犯。陈家林：《析共同正犯的几个问题》，载《法律科学》2006年第1期。

[21] 刘思凡：《共犯界限论》，中国人民公安大学出版社2011年版，第70页。

[22] 陈子平：《共同正犯与共犯论——继受日本之轨迹及其变迁》，五南图书出版公司2001年版，第18页。

[23] 朴宗根：《正犯论》，法律出版社2009年版，第48页。

[24] [日]西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第274—278页。

[25] 林山田：《刑法通论》（下册），元照出版公司2008年版，第42页。

[26] 例如被告人将自己产期迫近的女朋友带到一个没有人烟的地方以后，使他的女朋友在那里产下了私生子。他欲除掉这个私生子，故意把婴儿放置在野外致使婴儿因寒冷冻死。原判决认定被告犯有杀人罪，被告提出上诉。德国法院第二刑事部于1932年在判决中指出，被告人作为私生子的父亲有义务使婴儿的生命处于安全境地，但故意违反致使婴儿被冻死，其不作为与婴儿的死亡之间存在因果关系。考虑到被告人对外是强壮的男性，具备主导力，内在上他意图使新生儿死伤，整体上对全部的事态具有操控性，因此不可能只是帮助犯而应该是共同正犯，据此驳回被告的上诉。

[27] 陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第492—496页。

[28] [德]克劳斯·罗克辛：《正犯与犯罪事实支配》，劳东燕译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第25卷，北京大学出版社2009年版，第2页。

[29] [日]金光旭：《日本刑法中的实行行为》，载《中外法学》2008年第2期。

[30] 江溯：《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》，中国人民公安大学出版社2010年版，第74页；陈洪兵：《共犯论思考》，人民法院出版社2009年版，第243—247页。

[31] [日]大谷实：《日本刑法中的正犯与共犯——与中国刑法中的共同犯罪相比照》，王昭武译，载《法学评论》2002年第6期。

[32] [日]西田典之：《共犯的分类》，载马克昌、莫洪宪：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第10—11页。

[33] [日]西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第274—278页。

[34] 最高裁判所1950年7月6日判决，《最高裁判所刑事判例集》第4卷第7号，第1178页。

[35] 陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第341页。

[36] 日本学者多在共犯本质论中研究共犯独立性与从属性，即将其与犯罪共同说和行为共同说均视为有关共犯本质的争论。[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第365页；[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第277—285页。但我国台湾地区学者陈子平教授则明确区分共犯本质与共犯成立，并将犯罪共同说与行为共同说之争作为有关共同正犯本质的探讨，而将共犯从属性与独立性的学说视为有关狭义共犯成立（及其成立范围）的争论。陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第341—342页。

[37] [德]克劳斯·罗克辛：《正犯与犯罪事实支配》，劳东燕译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第25卷，北京大学出版社2009年版，第2页。

[38] 马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术出版社1993年版，第658页。

[39] 陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第107页。

[40] [日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第387页。

[41] 该案基本案情与判决情况大致如下：日本东京练马区有一个造纸公司，A和B共谋对处理冲突的警察Y实施暴力之后，B与C、D、X等人密谋具体的暴力细节，然后由C等将Y骗往某处，并用器械殴打Y致其脑部受伤而亡。法院判决认定，尽管A与B未直接对Y实施殴打，但仍然成立伤害致死罪的共同正犯。该判决同时对共谋共同正犯的成立理由作了如下的阐述：“对共谋共同犯罪的成立而言，重要的是二人以上者为了进行特定的犯罪，在共同意思之下成为一体，互相利用他人的行为，进行了把自己的意思付诸实有予这种内容的谋议，由此必须认为有实行了犯罪的事实。因而，既然认定有参加了共谋的事实，即使是没有直接参与实行行为的人，在将他人的行为作为自己的手段进行了犯罪的意义上，就没有理由认为其间在刑事责任的成立上有什么差异。在这种关系中，是否直接参与了实行行为、其分担或作用如何并不左右上述共犯的刑责本身的成立。”[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第275页。

[42] 最高裁判所1982年7月16日判决，《最高裁判所刑事判例集》第36卷第6号，第695页。

[43] 当今德国的主观说实质上已不再是原初形态的主观说，准确地说应当是规范的综合判断理论，德国最高法院的判例认为正犯意思不再是裁判者能够约束性地确定的内在事实。这涉及一种价值型的评判。对于这种评判而言，一个重要的依据是，参与犯在多大程度上共同支配事件的流程，以致构成要件行为的过程与结果决定性地取决于其意思。德国联邦最高法院：《刑事辩护人》，1981年，第275页以下。

[44] 陈毅坚：《作为组织支配的正犯后正犯：支配型共谋的德国理解》，载《云南大学学报（法学版）》2010年第3期。

[45] 《联邦最高法院刑事判例集》第40卷，第218页。

[46] 李邦友：《日本刑法共谋共同正犯的理论及其发展》，载《法学评论》2001年第1期。

[47] 陈兴良：《间接正犯：以中国的立法与司法为视角》，载《法制与社会发展》2002年第5期。

[48] 林亚刚：《共谋共同正犯问题研究》，载《法学评论》2006年第4期。

[49] [日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第276页。

[50] 马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2006年版，第627页。

[51] [日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第392页。

[52] “多纳事例”是德国多纳设计的，处理的是利用已经决意实施活动的人的人的罪责问题。事例如下：A得知“B准备于特定的夜晚埋伏在A经常散步的偏僻处将A射杀”。于是，A为杀死其敌人C，给C发了假电报，（以C恋人的名义）将其引诱至该场所。结果，B误将C当成A，杀害了C。具体有关“正犯后正犯”的探讨留待后续章节展开。

[53] 即被利用者的行为完全具备了构成要件符合性、违法性与有责性，具有了完全的犯罪性。

[54] 刘艳红：《论正犯理论的客观实质化》，载《中国法学》2011年第4期。

[55] 陈毅坚：《作为组织支配的正犯后正犯：支配型共谋的德国理解与中国问题》，载《北方法学》2010年第4期。

[56] 廖北海：《间接正犯犯成立范围的扩张——以犯罪事实支配理论为视角》，载《江苏警官学院学报》2010年第5期。

[57] 杨金彪：《分工分类与作用分类的同一——重新划分共犯类型的尝试》，载《环球法律评论》2010年第4期。

[58] 童德华：《正犯的基本问题》，载《中国法学》2004年第4期。

[59] 陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第313页。

[60] 蔡圣伟：《论间接正犯概念内涵的演变》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社2007年版，第73页。

[61] 陈家林：《试论正犯的两个问题》，载《现代法学》2005年第2期。

[62] 教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。即根据分工分类法所确认之犯罪教唆这一犯罪参与形态与教唆者在共同犯罪中所起作用大小无必然关联性，教唆者可能因起主要作用被认定为主犯，也可能只起次要作用而被认定为从犯。

[63] 张伟：《帮助犯概念与范畴的现代展开》，载《现代法学》2012年第4期。

[64] 该种情形仅限于日本司法实务中对等型“共谋共同正犯”的场合，而非泛指一切“共谋”。

[65] 林亚刚、何荣功：《论“共谋”的法律性质及刑事责任》，载《浙江社会科学》2002年第3期。

[66] [德]克劳斯·罗克辛：《正犯与犯罪事实支配》，劳东燕译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第25卷，北京大学出版社2009年版，第19—20页。

[67] 刘艳红：《论正犯理论的客观实质化》，载《中国法学》2011年第4期。

[68] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第172页。

[69] 黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第289页。

[70] 杨金彪：《分工分类与作用分类的同一——重新划分共犯类型的尝试》，载《环球法律评论》2010年第4期。

[71] 陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第340页。

[72] 张伟：《帮助犯概念与范畴的现代展开》，载《现代法学》2012年第4期。

[73] 钱叶六：《双层区分制下正犯与共犯的区分》，载《法学研究》2012年第1期。

[74] 任海涛：《大陆法系正犯与正犯区分理论评述——兼谈对我国共犯形式客观说之反思》，载《中国刑事法杂志》2006年第3期。

[75] 江溯：《单一正犯体系研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第24卷，北京大学出版社2009年版，第402页。

[76] 陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第33页。