八、董事席位及一票否决权条款设计与风险防范

除了上节讲的“现金补偿条款”“股权回购条款”及前面提到的“优先清算权条款”“领售、跟售权条款”“反稀释条款”等保护性条款外，投资人也会参与公司治理活动，来保障自己的投资款安全。下面介绍的就是董事席位及一票否决权条款。

（一）条款简介

董事席位条款，一般是根据投资情况和治理权利诉求确定公司董事会席位的构成情况。不追求公司控制权的财务投资者指定一名董事席位的目的通常是保证对目标公司的知情权。

一票否决权条款的内容一般是，投资方要求在目标公司股东会或董事会对特定决议事项（一般是与自身利益相关的事项）表决时享有一票否决权。一票否决权条款的设置是为了增强小股东投资者的话语权，保护投资者的利益，防止大股东及其管理团队滥用表决权。

（二）条款设计示例

本次投（增）资完成，甲方（目标公司）董事会由3人组成，包括乙方（原股东）提名委派2名董事，丙方（投资方）提名委派1名董事。

甲方董事会应当确定对外投资、收购出售资产、资产抵押、对外担保事项、委托理财、关联交易的权限，建立严格的审查和决策程序。在目标公司成功IPO之前，以下事项应当按照公司章程规定由公司董事会或者股东会审议通过，对于董事会决议事项，必须经至少1名投资方董事的投票确认方可形成决议；对于股东会决议事项，必须经投资方的股东代表同意，方可形成决议：

（1）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；

（2）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；

（3）制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；

（4）公司主营业务发生变更；

（5）聘任或者解聘公司总经理；

（6）聘请或更换为公司审计的会计师事务所；

（7）决定公司累计余额达到或者超过500万元的贷款或借款；

（8）公司任何对外股权投资行为；

（9）公司在连续的12个月内累计金额达到或超过公司最近一期净资产20%的收购出售资产行为；

（10）公司与关联方之间发生的关联交易行为；

（11）制订公司章程修改方案。

（三）风险防范

1. 有限责任公司一票否决权的效力问题

《公司法》第42条规定，有限责任公司股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是，公司章程另有规定的除外。《公司法》第48条规定，有限责任公司董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。因此，有限责任公司通过公司章程对股东会和董事会的表决方式作出特殊约定后，董事和股东可以行使一票否决权。关于董事会一票否决权的案例，如：奇虎公司与上海老友公司、蒋某文等请求变更公司登记纠纷案[8]、北京金冠公司与东联公司董事会决议撤销纠纷案[9]。

2.股份有限公司一票否决权的效力问题

《公司法》第103条规定，股份有限公司股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。《公司法》第111条规定，董事会决议的表决，实行一人一票。

可见，《公司法》并未允许股份有限公司通过公司章程授予股东和董事一票否决权，因此，在股份有限公司设置“一票否决权”缺乏相应的法律基础。

3.对拟上市公司的提示

拟上市公司在上市前需保持控制权不发生重大变化，否则会影响上市进度。公司在国内主板、中小板上市控制权最近3年不能发生变化，在创业板上市公司控制权最近2年不能发生变化。因此一旦认定一票否决权导致公司形成共同控制，那就说明实际控制权发生了变化，所有的上市周期就要重新计算一遍。

4.对融资方的提示

注意防范投资方滥用“一票否决权”，避免其不正当地促使对赌条件的成就或不成就的行为。在谈判阶段，融资方需要慎重考虑投资人的“一票否决权”，如果不可避免“一票否决权”的话，可考虑在投融资文件中加入相应规制条款，比如明确列举或详细描述出投资方滥用一票否决权的形式和范围。否则，诉讼或仲裁中很难认定投资方滥用“一票否决权”。实践中诉讼或仲裁委员会就此问题常常有如下类似观点：

（1）即使投资人行使过“一票否决权”，也不能排除该反对意见系其基于正常的商业利益和商业风险的考虑而作出的。

（2）因各方当事人在投融资交易文件中未对投资人“一票否决权”不正当地影响公司经营的情形进行约定，故认定目标公司股东向投资人提出的损害赔偿请求权没有合同依据。

（3）目标公司成功上市给投资人带来的利润远高于投资人主张股权回购权所能获取的利润，因此投资人不具有滥用“一票否决权”故意促使目标公司无法上市的动机。

（4）投资人委派董事参与目标公司的经营管理，按照投资协议约定或公司章程行使“一票否决权”属于正常行为；导致目标公司经营状况恶化的现实原因多种多样，目标公司股东不能提出证据证明目标公司经营状况恶化系投资人滥用“一票否决权”的行为所致。

融资方对此问题要引起重视，注意防范。