2.6 法院如何认定土地使用权转让合同履行过程中是否根本违约
——重庆A置业发展有限公司诉重庆市B商贸有限公司、重庆市C房地产开发有限公司、重庆市D实业有限公司项目转让合同纠纷上诉案[18]
关键词：土地使用权转让，根本违约，合同解除
问题提出：土地使用权转让合同一方当事人在转让合同履行过程中存在违约行为，法院如何认定是否属于根本违约？
裁判要旨：在土地使用权转让合同履行过程中，受让方已经按照约定支付了大部分转让价款，大部分履行了其合同主要义务，虽然因错误行使先履行抗辩权拒绝支付剩余小部分转让价款，违反合同约定而构成违约，但不属于根本违约，转让方不享有合同法定解除权。转让方在不享有合同约定解除权和法定解除权的情况下，仅以受让方存在违约行为为由通知受让方解除转让合同，不仅不能发生解除合同的效力，而且会因此构成违约。
案情简介
上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆A置业发展有限公司（以下简称“A公司”）
上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆市B商贸有限公司（以下简称“B公司”）
被上诉人（原审被告）：重庆市C房地产开发有限公司（以下简称“C公司”）
被上诉人（原审第三人）：重庆市D实业有限项目公司（以下简称“D公司”）
2004年3月19日，B公司和D公司取得渝国用（2004）第257号《国有土地使用证》。2004年3月29日，重庆市渝北区发展计划委员会批复同意B公司、C公司、D公司及案外人某设备厂联建本案所涉项目。2006年4月14日，重庆市土地交易中心以《国有土地使用权成交确认书》确认B公司、D公司、某设备厂以补交土地出让金2765万元获得该项目宗地规划指标调整后的土地使用权受让资格。后重庆市国土资源和房屋管理局与B公司、D公司、某设备厂签订国有土地使用权出让合同修改协议，将建筑容积率由2.5修改为4.5，土地出让金相应修改。
2006年6月1日，B公司、C公司为甲方，A公司为乙方，签订了《国有土地使用权及项目转让合同》（下称“转让合同”），约定：一、转让土地及项目概况及陈述：5.甲方负责办理本宗土地容积率调增至≤4.5的手续和领取新的土地使用证，并承担支付在办理上述容积率调增手续至取得新的土地使用证时的所有费、税和补交的出让金。10.拟建房屋规划方案设计及实施：本宗土地的规划方案设计由乙方委托设计，但须甲方和D公司及某设备厂对规划方案予以认可，规划方案经有关部门批准后的各种报建工作由甲、乙双方共同办理。12.全部土地出让金（包含调增容积率至≤4.5应补交的出让金和应缴的税费）和某设备厂的货币补偿以及前期的所有费、税由甲方承担；本合同签订后本宗土地及项目的建安费用、报建、建设过程中的税、费由乙方承担。二、转让价金及计算办法：本宗土地及项目转让总价金为本宗土地地上拟建建筑面积×800元/m2；实际结算以批准的本宗土地建设规划方案中的地上建筑面积为准（计价面积不低于39000平方米）。三、转让价金的支付方式：3.本合同签订后，根据市土房局或市土地交易中心书面通知甲方补交调增容积率至≤4.5的出让金，乙方支付甲方480万元（具体金额以政府有关部门通知为准，用于甲方和D公司补缴本宗土地出让金）。4.本合同签订后60日内甲方和D公司积极协助乙方委托设计单位进行方案设计并报经市规划部门批准，甲方和D公司与乙方再报经市开发办，获得市开发办同意本宗土地及项目的转、受让批文5日内，乙方支付670万元。5.甲方和D公司协助乙方取得转、受让后的本宗土地土地证后5日内乙方支付甲方30万元。五、在本合同签订后，甲乙双方共同努力在5个月内办理完本宗土地及项目转受让手续，使乙方取得国有土地使用证、国有土地出让合同、规划建设等相关手续。在本宗土地及项目转受让批文经市开发办批准后5日内，由甲方和D公司将土地交付给乙方并办理交接手续。六、甲方的责任：4.在办理本宗土地及项目的建筑设计方案、国土、规划、建设、转让、过户等相关手续过程中，甲方和D公司须按本合同约定无条件配合乙方办理，不得以任何借口拖延时间或为难乙方，如果因为不积极配合造成损失，由甲方承担责任。七、乙方的责任：2.积极办理本宗土地使用权及项目转让的相关手续。八、本合同须经D公司认可后签字、盖章后生效；同时D公司有义务出具相关手续配合甲乙双方办理本宗土地及项目转让、过户等相关手续。所有D公司应尽义务事宜由甲方负责办理并承担责任。九、为了本合同的顺利履行和强化各方职责，避免因工作失误造成不应有的损失，在本合同签订之日起各方对相互送达的函件资料均应签收以备查证，不得拒收，否则违约；如需及时答复或办理的函件、资料应及时予以办理或答复，如在两个工作日内未予答复或办理则视为认可或违约。十、违约责任：如乙方违约致使该宗土地及项目转让不成，乙方无权要求甲方返还已支付甲方的1378.3043万元定金；违约方须向守约方赔偿500万元违约金，同时本合同解除。甲乙双方在该合同上签章后，D公司在该合同上盖章，其法定代表人在该合同上签字。
转让合同签订后，A公司共计向B公司支付转让款25043867.80元。2006年9月8日，B公司、C公司向A公司发函，请求A公司尽快支付其271万元，用于缴纳调增容积率的出让金，余下部分出让金应于2006年11月30日前缴清。9月11日、9月15日，A公司回函表示，这次补交的出让金应先与国土部门签订补充协议并与某设备厂区分开，明确其转受让项目土地应补交的出让金后补交。9月19日，B公司、C公司回函确认2006年11月30日前应补交的出让金余额约为220万元。9月25日，A公司向B公司付款271万元。10月18日，重庆市规划局出具《建设工程选址意见书》。10月30日，A公司与某设计院签订了设计合同，约定设计费用由A公司负担。12月19日，B公司、C公司向A公司发函，请求其支付应于2006年11月30日前支付的220万元。12月21日，A公司回函表示：根据双方所签合同，应在合同签订后60日内完成设计方案报经规划部门批准并达到转让条件，但设计方案至今尚未确定更未报批；由于B公司和C公司一再拖延前期手续和报批工作，迟迟达不到转让条件，该转让项目所欠出让金，A公司计划在项目达到转让条件时付清。2007年2月8日，B公司和C公司回函明确表示不再配合A公司的工作。
2007年2月9日，重庆市国土资源房屋监察大队向B公司和C公司发出《责令停止转让土地使用权行为通知书》（下称“责令转让通知”），称B公司和C公司在未缴清土地使用权出让金的情况下，与A公司签订转让合同，其行为不符合《中华人民共和国城市房地产管理法》（下称“《城市房地产管理法》”）第38条（修改后第39条）的规定，既未缴清土地使用权出让金、也未达到开发投资总额的25％。经过现场踏勘和初步调查，目前尚不构成非法转让土地使用权的违法行为。为此，特通知B公司和C公司在不符合法律规定的条件下，不得擅自转让土地使用权，否则应承担相应的法律责任。
2007年3月19日，B公司、C公司向A公司发出“关于解除《国有土地使用权及项目转让合同》的函”（下称“解除函”），表示由于A公司未按合同约定完成规划方案的制作和报批及不按合同约定履行付款义务的行为违反合同约定，特告知A公司解除双方所签订的转让合同。望A公司收到该函后10个工作日内与其协商解除合同的相关事宜。3月26日，A公司回函表示不同意解除合同，要求B公司和C公司继续履行合同。双方发生纠纷，A公司于2007年4月9日以土地使用权转让合同纠纷为由诉至一审法院，请求判令：1.B公司和C公司继续履行双方签订的转让合同，责令D公司按合同约定继续积极履行相关协助义务；同时要求B公司和C公司及D公司限期一个月内完成办理本宗土地及项目的转受让手续；2.B公司和C公司连带向A公司赔偿迟延履行合同给A公司造成的资金利息损失595889元（暂从2006年11月1日计算至2007年3月31日）；3.诉讼费用由B公司和C公司承担。B公司则提起反诉，请求判令A公司违约并支付违约金50万元，并返还相关的文件、资料。
一审法院作出（2007）渝高法民初字第24号民事判决，认定转让合同无效，判决：一、驳回A公司的诉讼请求；二、驳回B公司的反诉请求。
二审法院作出（2008）民一终字第47号民事判决，判决：一、维持一审判决第二项；二、撤销一审判决第一项；三、B公司、C公司与A公司签订的转让合同有效；四、B公司、C公司与A公司继续履行转让合同；五、驳回A公司其他诉讼请求。
各方观点
上诉人A公司观点：
1.双方所签转让合同合法有效。该合同系双方当事人的真实意思表示，不违背法律禁止性规定。重庆市国土资源房屋监察大队责令转让通知中认为“目前尚不构成非法转让土地使用权的违法行为”，该通知不影响转让合同的效力。《城市房地产管理法》第39条属于效力型强制规范，并不影响双方当事人所签合同的效力。土地转让时投资应达到开发投资总额的25％的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地投资未达到25％以上，属合同标的物履行中的瑕疵，不直接影响土地使用权转让合同的效力。2.转让合同履行过程中A公司不存在违约行为，B公司、C公司及D公司存在多次违约。在规划方案制作上，B公司及C公司严重违反了合同约定的在合同履行过程中须无条件配合A公司工作的义务：B公司及C公司直到2006年10月18日才办理好建设工程选址意见书，并在认可规划方案的环节上耽误了半年多时间。鉴于B公司和C公司在合同履行过程中的违约行为，加之其要求A公司缴纳的220万元土地出让金金额有误（根据面积计算，A公司受让地块应补交出让金仅206万元），A公司才回函表示该转让项目所欠出让金余额在项目达到转让条件时付清，该回函是基于B公司和C公司已严重违约的情况下依法行使抗辩权，A公司拒绝支付剩余220万元转让费有合法、正当理由。3.B公司、C公司无权解除转让合同，其向A公司送达的解除函不具有法律效力，转让合同事实上没有解除。（1）B公司及C公司要求解除转让合同不符合合同约定。根据合同约定，在A公司违约致使讼争土地及项目转让不成时，B公司及C公司才有权解除合同。重庆市国土资源房屋监察大队责令停止转让通知，只是表明讼争地块在不符合法律规定的条件下，不得擅自转让土地使用权，并不表明该地块在符合法律规定的条件下也不能转让。即B公司、C公司目前并不享有合同解除权，其向A公司发送的解除函不发生法律效力。（2）转让合同目前处于履行中止状态，客观上存在继续履行的可能。A公司已基本履行完毕转让合同，B公司、C公司除存在有意拖延履行合同因素外也在实际履行合同。A公司实际共向B公司、C公司支付了25055803.24元转让款，按双方所签转让合同总价金不超过3120万元计算，A公司支付的转让款已经超过了80％。重庆市国土资源房屋监察大队责令停止转让通知，不影响转让合同继续履行。讼争地块目前条件与《城市房地产管理法》第39条所规定的合法转让条件相差不大，讼争地块目前也由A公司实际控制，转让合同客观上存在继续履行的可能。只要A公司与B公司、C公司都本着继续履行合同的心态，积极为该地块达到合法条件而努力，不久该地块就可以满足《城市房地产管理法》第39条所规定的转让条件。
上诉人B公司观点：1.双方所签转让合同的实质是项目转让而非土地使用权转让，根据重庆市国土资源房屋监察大队责令停止转让通知，双方所签转让合同违反了《城市房地产管理法》第39条的规定，应为无效合同。2.即使转让合同有效，B公司、C公司也已根据合同约定和法律规定解除了转让合同。A公司在合同履行中存在以下违约行为：（1）故意不履行制作项目规划方案的义务，A公司故意拖延至2006年10月30日才确定设计单位，至2007年3月19日合同解除时一直未完成规划方案的制作，就此A公司已严重违约。（2）故意拒绝支付土地及项目转让费，A公司拒绝支付220万元转让款，并因此导致B公司、C公司不能按时足额交清土地出让金，致使重庆市国土资源房屋监察大队作出责令停止转让通知，禁止B公司、C公司将该项目转让给A公司。A公司的上述违约行为属于恶意的根本违约，不仅从客观上阻止了合同目的的实现，更让B公司蒙受了巨大经济损失。基于A公司的上述违约行为，依照双方合同第十条约定及《合同法》第93条第2款、第94条、第96条规定，B公司、C公司于2007年3月19日向A公司送达了解除函，明确告知A公司解除转让合同；A公司收到解除函后未依照该合同第九条约定在两天内予以答复，应按约定视为对解除合同的认可，解除函已产生法律效力。
被上诉人C公司观点：双方所签转让合同因A公司恶意的根本违约，B公司和C公司已依法解除了转让合同。A公司除在初期按合同履行部分义务外，从2006年12月开始却无故拒绝履行合同约定的相关义务，包括：1.故意不履行项目规划方案制作义务，A公司至2007年3月19日合同解除一直未完成规划方案的制作，已构成严重违约。2.恶意拒绝履行支付220万元土地及项目转让费的义务，并导致重庆市国土资源房屋监察大队责令停止土地转让，致使双方合同目的已不能实现，A公司这一违约行为已构成根本性违约。C公司、B公司已依照法律规定和合同约定有效解除了与A公司签订的转让合同，2007年3月19日其与B公司向A公司送达解除函，明确告知A公司解除该合同，根据《合同法》第96条规定自通知送达时合同解除。A公司收到解除函后也未依照双方合同第九条之约定，在规定时间内提出异议，即视为认可了合同的解除，解除函已产生法律效力。
被上诉人D公司观点：转让合同违背了《城市房地产管理法》第38、39条之规定，既未全部支付土地出让金，也未完成开发总额的25％以上，该合同明显违反了法律的禁止性和限制性规定而无效。重庆市国土资源房屋监察大队已下发责令停止转让通知，因此转让合同无效。
法院观点
一审法院观点：
首先，B公司和D公司是本案所涉地块的土地使用权人，有权将该地块转让。但从B公司、C公司与A公司签订的《国有土地使用权及项目转让合同》来看，B公司、C公司向A公司转让的主要是项目，合同转让价金也是以拟建地上房屋建筑面积每平方米800元为标准确定，所以，虽然双方当事人所签的合同名称为“土地使用权及项目转让”，但实质是项目转让而非单纯的土地使用权转让，即本案双方当事人所签的是项目转让合同。根据《城市房地产开发经营管理条例》第20条的规定，转让房地产开发项目，应当符合《城市房地产管理法》第38条、第39条规定的条件。虽然B公司和D公司已取得土地使用权证书，但尚未交清全部土地使用权出让金，且B公司和C公司、D公司既未完成“三通一平”，也未进行实际施工建设，不能认定B公司和C公司、D公司完成了开发总额的25％以上。重庆市国土资源房屋监察大队也以B公司和C公司未缴清土地使用权出让金、未达到开发投资总额的25％为由，向其发出责令停止转让通知。在本案审理中，政府有关管理部门至今未批准此项项目转让，故B公司、C公司与A公司所签转让合同违反《城市房地产管理法》第39条的规定，应为无效。
其次，根据《合同法》第56条的规定，无效合同自始没有法律约束力。本案双方当事人所签的转让合同自始无效，也就不存在继续履行、合同解除及违约赔偿的问题。因此，对双方所签合同是否已解除及A公司在合同履行中是否存在违约行为，不作评判，对A公司请求继续履行该合同的诉请和B公司请求确认A公司违约并支付违约金的诉请不予支持。
二审法院观点：
（一）双方所签转让合同是否有效。
1.根据《物权法》第15条的规定，不动产物权变动的原因和履行不动产物权变动的行为本身应相区分，履行不动产物权变动行为的条件未成就，并不影响不动产物权变动的原因行为的效力，即不影响设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同的效力。未达土地使用权转让条件属于履行不动产物权变动行为的条件未成就，因此不能发生物权变动的结果，即土地使用权不能转让过户，但并不影响其原因行为即土地使用权转让合同的效力。
2.《城市房地产管理法》第39条规定的土地使用权转让条件，依照立法本意，是要约束转让方的行为，防止其炒卖地皮、牟取非法利益。据此，转让方应当根据法律规定使转让土地达到法定条件；未达法定条件先行签订转让合同的，实际是将达到转让条件的法定义务转化为转让方的合同义务。因此，未达法定转让条件并不导致合同无效；相反，确认合同有效才能促使转让方依法履行义务，遏制其因土地价格上涨等因素而恶意违约的行为，符合民事行为应当遵循的诚实信用原则。
3.重庆市国土资源房屋监察大队发出的责令停止转让通知，认定B公司、C公司未缴清土地使用权出让金、也未达到开发投资总额的25％即与A公司签订转让合同的行为，不符合《城市房地产管理法》第39条的规定，但认为其“尚不构成转让土地使用权的违法行为”；同时明确其“责令停止转让”的具体含义是：“在不符合法律规定的条件下，不得擅自转让土地使用权，否则应承担相应的法律责任”。据此，该通知所称“转让”，特指交付土地即在事实上和法律上移转土地使用权的行为，而非签订转让合同的行为；“停止转让”亦非“禁止转让”，而是转让条件成就时，可以依法转让。
4.双方在转让合同第五条中明确约定了完成土地使用权和项目转让条件的时间是合同签订后5个月内，且明确约定在本宗土地及项目转受让批文经市开发办批准后5日内办理土地交付。显然，双方合同约定的内容与《城市房地产管理法》第39条规定是一致的，与重庆市国土资源房屋监察大队发出的责令停止转让通知的要求和有关审批的规定也是完全一致的，该合同内容并未违反法律规定。
综上，B公司、C公司与A公司所签转让合同是双方真实意思表示，转让土地虽未达到《城市房地产管理法》第39条规定的土地使用权转让条件，但合同约定了达到转让条件的期限并以此作为交付土地使用权的前提，与法律规定不相抵触，该合同合法有效。一审判决以转让方未交纳全部土地出让金及对土地的投入未达到投资开发总额的25％为由，认定转让合同无效，未能正确区分物权变动的原因行为和物权变动行为，将法律对物权变动行为的限制延伸到对物权变动的原因行为进行限制，客观上可能助长负有缴纳出让金和投资义务的转让方趋利毁约的行为，有违民事活动应当遵循的诚实信用原则，适用法律不当，应予纠正。
（二）双方在履行转让合同的过程中是否存在违约行为及双方所签转让合同是否已解除。
1.A公司是否存在故意不履行项目规划方案制作义务的违约行为？转让合同第三条第4项规定：“本合同签订后60日内甲方和D公司积极协助乙方委托设计单位进行方案设计并报经市规划部门批准”。实际履行过程中，B公司、C公司、D公司于2006年10月18日方从重庆市规划局取得建设工程选址意见书，二审庭审中，C公司亦认可没有选址意见书不能进行规划设计。双方对规划设计需要配合的事实是认可的，设计合同迟延签订的责任并不完全在A公司一方。2007年2月7日，A公司致函B公司、C公司要求其对设计院按规划局意见修改的设计图纸尽快确定，亦表明设计合同签订后双方仍在配合办理规划设计，没有证据表明A公司存在故意拖延制作规划方案的违约行为。对B公司、C公司该项主张，不予认定。
2.A公司是否存在故意拒绝支付土地及项目转让款的违约行为？A公司已支付土地项目转让款25043867.80元，如按双方合同约定的土地项目转让总价款不低于3120万元计算，A公司所付转让款已达该约定总价款的80％，A公司已实际履行其应承担的大部分付款义务。另一方面，根据转让合同第一条第12项和第三条第3项的约定，应当补交的土地出让金由B公司、C公司承担，但实际是由A公司支付，该项支付计入A公司应付的土地转让款。A公司对B公司、C公司要求其在2006年11月30日前支付尚欠的出让金余额220万元，双方发生了争执。同年12月21日A公司回函称“鉴于你方应履行的义务未履行，该转让项目所欠市房地局出让金余额，我方计划在你方将该项目达到转让条件时付清”，根据该回函，A公司停止支付220万元，其本意是对B公司、C公司主张《合同法》第67条规定的先履行抗辩权，即要求B公司、C公司先行将约定转让项目达到法律规定的转让条件。但按照转让合同第三条第3项的规定，A公司有先履行义务，即应先行给付B公司、C公司相应数额的土地转让价款，再由B公司、C公司将其用于补缴土地出让金。A公司的回函与双方合同约定的内容不一致，其先履行抗辩不能成立。并且，A公司拒交尚欠的220万元出让金的一项重要理由，是认为应交部分为206万元，B公司、C公司对多出部分未能说明其正当理由。但A公司对其认为合理的部分一并拒交，构成违约，应承担违约责任。鉴于A公司已支付转让款25043867.8元，已大部履行其合同主要义务；对未交的220万元也仅只是主张先履行抗辩，虽因违反合同约定构成违约，但尚未构成根本违约。
3.B公司、C公司是否存在违约行为？按照合同第三条第4项关于合同签订之日起60日内设计方案报规划部门批准的约定，以及B公司、C公司应对A公司完成规划设计履行配合义务的约定，B公司、C公司应有义务在该60日内的合理期间取得选址意见书；其在2006年10月19日方取得选址意见书，已超出合同约定的合理期限。但A公司并未主张其违约，应视为双方对合同履行过程中发生事实上的变更已相互认许，达成一致意见，故不认定其构成违约。2006年12月21日，A公司以回函形式声明须将项目达到转让条件，才能付清剩余的220万元用于补交出让金的转让款；B公司、C公司遂于2007年2月8日致函A公司，明确表示不再配合A公司的工作，并于2007年3月19日以书面形式向A公司送达了解除函，告知A公司解除转让合同。鉴于A公司的违约行为只是迟滞了转让条件的成就，并未导致转让条件根本不能成就，故该通知解除合同的行为，违反双方关于一方违约导致转让不能时，对方有解约权的约定，亦构成违约。
4.双方所签转让合同是否已解除？A公司拒交剩余的220万元转让款，存在违约行为，但不属于根本违约，而是因错误行使先履行抗辩权导致的一部违约，故双方约定解除合同的条件并未成就。据此，B公司、C公司通知A公司解除合同不符合双方的约定，也未达到《合同法》第94条规定的法定解除条件，不能发生解除合同之效力。对B公司、C公司认为其解除函已产生法律效力，合同已解除的主张，不予支持。双方合同没有解除，依法应当继续履行。
综上，A公司对剩余的220万元土地出让金中的部分数额存在争议，要求B公司、C公司先行达到土地转让条件后再给付该笔转让款，与合同约定相抵触，其先履行抗辩权不能成立，已构成违约。但其已实际履行大部分转让款给付义务，且要求继续履约，其错误主张先履行抗辩权的行为尚不构成根本违约，也没有导致土地使用权在事实上和法律上根本转让不能。重庆市国土资源房屋监察大队发出的责令停止转让通知明确认定双方签订转让合同的行为“尚不构成违法”，仅只是在转让条件不具备时不得擅自转让，因此，B公司、C公司通知解除合同，没有事实和法律依据，亦构成违约，依法不发生解除合同的法律效力。对A公司主张继续履行转让合同的诉讼请求，予以支持。但双方均应按照合同约定履行，A公司亦应按照合同有关支付方式的约定，履行与应补交的出让金相应的土地及项目转让款给付义务。鉴于双方均存在违约行为，B公司依据转让合同第十条“违约责任”的约定，请求A公司给付违约金50万元，不予支持。
关联案例1
案件名称：柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷案
审理法院：最高人民法院（2004）民一终字第46号
裁判观点：《城市房地产管理法》关于土地转让时投资应达到开发投资总额25％的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25％以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，《城市房地产管理法》该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。
关联案例2
案件名称：河南花园置业有限公司与河南鑫苑置业有限公司土地使用权转让合同纠纷上诉案
审理法院：最高人民法院（2006）民一终字第26号
裁判观点：依据转让协议的约定，在土地使用权从转让方变更登记到受让方之前，转让方负有交纳土地出让金、解除土地他项权利抵押的合同义务，但转让方没有履行。转让方在收取受让方支付的部分土地使用权转让费后，又以自己未交纳土地出让金、未解除抵押权等违约事实为据，作为抗辩理由行使抗辩权，该行为不仅违背了《民法通则》规定的诚实信用原则，也违背了市场经济条件下交易主体应遵循和认同的交易规则。《城市房地产管理法》第37条、第38条的规定是行政管理部门对不符合规定条件的土地在办理土地使用权权属变更登记问题上所作的行政管理性质的规定，而非针对转让合同效力的强制性规定。转让方在收取占有受让方部分土地转让费后，自己不履行合同约定义务，违背诚实信用原则，反而主张合同无效，不应予以支持。
关联案例3
案件名称：重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案
审理法院：最高人民法院（2008）民一终字第122号
裁判观点：根据《中华人民共和国物权法》第15条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该规定确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让合同无效。
关联案例4
案件名称：济南润华投资置业有限公司与济南市公共交通总公司建设用地使用权转让合同纠纷案
审理法院：最高人民法院（2008）民一终字第3号
裁判观点：土地使用权转让合同的相对方是土地使用权转让方和受让方。作为土地使用权转让方，其主要合同义务是按照约定交付土地使用权；作为受让方，其主要合同义务是按照约定支付土地使用权的转让价款。转让方在受让方以其行为表明不履行付款义务，导致转让方转让土地使用权获得相应价款的合同目的不能实现的情况下有权依法解除转让协议，并要求受让方返还土地使用权及赔偿包括返还土地使用权过程产生的费用等损失。
关联案例5
案件名称：新疆亚坤商贸有限公司与新疆精河县康瑞棉花加工有限公司买卖合同纠纷案
审理法院：最高人民法院（2006）民二终字第111号
裁判观点：在本案买卖合同中，因出卖人少交货及与合同约定质量不符部分货物的价值约占合同总金额的8％，不仅违约部分价值不高，而且并未因此实质剥夺买受人再次转售而获取利润的机会，并不影响买受人合同目的的实现。出卖人不适当履行合同的行为仅构成一般违约，并不构成根本违约，并不影响买受人合同目的的实现，不构成《合同法》第94条关于解除合同的法定条件。
律师点评
本案是一起未达开发投资总额25％时转让土地使用权的典型案件，实践中此种情形较为普遍，发生纠纷诉诸法院的也不在少数。本案不仅涉及未达开发投资总额25％时签订的土地使用权转让合同是否有效的问题，还涉及如何认定各方在转让合同履行过程中存在的违约行为是否构成根本违约以及对方是否可以据此解除转让合同的问题。B公司、C公司与A公司在未达开发投资总额25％时即签订土地使用权转让合同，之后在转让合同履行过程中，双方均存在违约行为，B公司、C公司以A公司存在违约行为为由书面通知A公司单方解除转让合同，导致发生纠纷诉诸法院。一审法院因错误地认定双方所签转让合同无效而驳回双方的诉请，二审法院则正确认定双方所签转让合同合法有效，并在认定A公司所存在的违约行为尚不构成根本违约的基础上，判决双方继续履行转让合同。
关于未达开发投资总额25％时签订的土地使用权转让合同是否有效的问题，应当说，司法实践中对此已经形成了共识，特别是《物权法》颁布实施之后，法院在司法实践中认为《城市房地产管理法》第39条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25％的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25％以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，《城市房地产管理法》该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的强制性规定。对该问题的具体、详细分析可参见本书中的《法院如何确定“一地数转”情形下土地使用权的归属？》一文，在此不再赘述。
关于合同解除问题，根据《合同法》的规定，合同解除有以下几种情形：1.合同各方当事人协商一致解除合同，《合同法》第93条第1款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”2.合同一方当事人在符合约定解除条件时单方解除合同，即合同的约定解除，《合同法》第93条第2款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”3.合同一方当事人在符合法定解除条件时单方解除合同，即合同的法定解除，《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；（五）法律规定的其他情形的。”B公司、C公司在诉讼过程中明确提出其单方解除转让合同的法律依据为《合同法》第93条第2款、第94条、第96条，既涉及合同的约定解除，也涉及合同的法定解除。
首先，B公司、C公司单方解除转让合同是否符合合同约定解除条件？本案中，按照转让合同第十条的约定，只有在“乙方（即A公司）违约致使该宗土地及项目转让不成”时，甲方（即B公司、C公司）才能单方解除本合同。而本案中虽然A公司存在违约行为，但A公司的违约行为仅是拒绝按照转让合同约定支付剩余的220万元转让款，该违约行为并未致使该宗土地及项目转让不成，故B公司、C公司以A公司存在违约行为为由单方解除转让合同不符合合同约定解除条件。
其次，B公司、C公司单方解除转让合同是否符合合同法定解除条件？本案中B公司、C公司主张其有权单方解除转让合同的一个重要理由为A公司根本违约。所谓根本违约，是指合同一方当事人违反合同的行为，致使该合同的目的不能实现，根本违约的构成要件是一般违约的构成要件，加上因违约行为导致的合同目的不能实现，其法律效果是当一方根本违约时，另一方当事人可以解除合同并要求对方承担违约责任。我国现行立法中并未直接使用“根本违约”一词，认定和判断合同当事人的违约行为是否构成根本违约的法律依据主要是《合同法》第94条第2、3、4项。在具体认定是否构成根本违约时，需要重点关注和分析当事人的违约行为是否属于不履行或迟延履行主要债务（涉及第94条第2、3项），或者当事人的违约行为是否致使不能实现合同目的（涉及第94条第4项）。对不同性质的合同而言，各方当事人签订合同的目的及各方的主要债务（即“主要合同义务”）是不同的。在土地使用权转让合同中，转让方签订转让合同的目的是为了转让土地使用权以获取转让价款，为此其主要债务是将土地使用权交付和过户给受让方；受让方签订转让合同的目的是为了支付土地使用权转让价款以获取土地使用权，为此其主要债务是支付转让价款。以此来进行分析，对B公司、C公司而言，其与A公司签订转让合同的目的是为了将土地使用权及项目开发权转让给A公司以获取A公司向其支付的土地及项目转让款；对A公司而言，其主要债务为按照转让合同约定支付转让价款。虽然A公司在合同履行过程中因错误行使先履行抗辩权拒绝支付剩余的220万元转让款而构成违约，但鉴于A公司已经支付了大部分转让价款（已支付转让价款达到了总转让价款的80％），未支付的转让价款仅属于小部分，A公司拒绝支付剩余220万元转让款的违约行为并未导致B公司、C公司的合同目的无法实现，A公司的违约行为并不属于根本违约，在此情况下，B公司、C公司无权行使法定解除权而单方解除转让合同。综上，B公司、C公司在既不具备合同约定解除权，也不具备合同法定解除权的情况下，单方解除转让合同，不仅不能产生转让合同解除的法律效力，还反而构成B公司、C公司的违约行为。
本案中另一个需要关注的法律问题是合同履行抗辩权的正确行使。根据《合同法》第66条至69条的规定，合同履行过程中的抗辩权包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。其中第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中A公司在2006年12与21日回函中称“鉴于你方应履行的义务未履行，该转让项目所欠市房地局出让金余额，我方计划在你方将该项目达到转让条件时付清”，虽未明确表示系行使先履行抗辩权，但从该函表述内容可以非常清楚地看出A公司的本意是主张《合同法》第67条的先履行抗辩权。但因为根据转让合同的约定，A公司有先履行义务，即A公司应先行给付B公司、C公司转让价款，再由B公司、C公司将其用于补缴土地出让金，A公司所主张的先履行抗辩权与转让合同约定的内容不一致，不能成立，而构成A公司的违约行为。
从本案中我们至少应该得到以下两个方面的启示：1.慎重行使合同解除权。除双方协商一致解除合同之外，合同一方单方解除合同必须符合合同中所约定的合同解除条件，或者符合法定合同解除条件。合同一方在既不具备合同约定解除权也不具备法定解除权的情况下，即单方解除合同，不仅产生不了解除合同的法律效力，还会因擅自单方解除合同构成该方当事人的违约行为而需要向对方承担违约责任。如本案中B公司、C公司单方解除转让合同即被二审法院认定为B公司、C公司的违约行为。2.正确行使各种合同履行抗辩权。合同各方应严格按照法律规定和合同约定正确行使合同履行抗辩权，如合同一方行使合同履行抗辩权不符合法律规定或合同约定，该方所谓的“行使合同履行抗辩权的行为”将会构成该方的违约行为而需向对方承担违约责任。如本案中A公司拒绝支付剩余220万元转让款的行为即被二审法院认定为错误行使先履行抗辩权的行为而构成A公司的违约行为。
[1]参见应松年：“行政合同不可忽视”，载《法制日报》1997年6月9日第1版。
[2]参见王家福、黄明川：《土地法的理论与实践》，人民日报出版社1991年版，第217页。
[3]参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1997年版，第590-598页。
[4]一审法院：浙江省高级人民法院（2003）浙民一初字第1号；二审法院：中华人民共和国最高法院（2003）民一终字第82号。
[5]一审法院：山东省高级人民法院（2004）鲁民一初字第9号；二审法院：最高人民法院（2004）民一终字第106号。一审被告、二审上诉人代理律师：罗杰、孟凡胜，一审原告、二审被上诉人代理律师：唐剑、马桂芹。
[6]一审法院：山东省高级人民法院（2006）鲁民一初字第8号；二审法院：最高人民法院（2007）民一终字第84号。
[7]该文件已于2011年被《个体工商户条例》废止。
[8]一审法院：广西壮族自治区高级人民法院（2005）桂民一初字第3号；二审法院：最高人民法院（2005）民一终字第104号。
[9]《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》已于2013年失效，但现行有效的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”该规定与上述规定意见相同。
[10]2017年3月15日发布的《民法总则》（将于2017年10月1日起施行）规定的诉讼时效期间为3年，请读者注意。
[11]梁慧星：《民法总论（第二版）》，法律出版社2001年版，第237-238页。
[12]一审法院：山西省高级人民法院（2006）晋民初字第20号；二审法院：最高人民法院（2007）民一终字第62号。
[13]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2004年版，第201页。
[14]梁慧星：《民法总论（第二版）》，法律出版社2004年版，第202页。
[15]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第172页。
[16]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第50页。
[17]胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第92页。
[18]一审法院：重庆市高级人民法院（2007）渝高法民初字第24号；二审法院：最高人民法院（2008）民一终字第47号。二审上诉人A公司代理律师：朱树英。