第四章 拍卖合同
规则4：竞买人在竞得拍卖品后以空头支票支付成交定金并不付款提货的，构成违约
——广东省广州和平艺术品拍卖有限公司诉李进拍卖纠纷案[1]
【裁判规则】
拍卖公司在拍卖前将附有拍卖规则的拍卖图录交给竞买参加人，拍卖图录的内容应视为拍卖公司向竞买人发出的要约。竞买人在拍卖会上所出最高应价得到拍卖师的公开确认，构成对拍卖公司要约的承诺。拍卖公司与竞买人就拍卖物达成的拍卖合同已经成立，且双方签署现场成交确认书对该合同予以确认。拍卖过程、手续符合相关规定，应依法认定拍卖合同合法有效。买受人在离场前以一张票面价值为价款30%的转账支票作为支付其竞得的拍卖物的定金，但转账支票是空头支票，买受人未依拍卖规则的规定在7日内付款提货，已构成违约。
【规则理解】
一、拍卖的定义概述
拍卖，是指由专营拍卖业务的拍卖行接受货主的委托，在一定的时间与地点，按照一定的章程和规则，通过公开叫价竞购的方法，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的现货买卖方式。以拍卖师在拍卖活动中的报价方式为标准，可以把拍卖形式区分为加价拍卖和减价拍卖。加价拍卖又称英格兰式拍卖，具体是指依照一定的规则采用价格上行的报价方式，由低向高依次递增直到最高价格成交为止。减价拍卖又称荷兰式拍卖，具体是指依照一定的规则采用价格下行的报价方式，由高向低依次递减直到有人应价成交为止。
二、拍卖合同中的要约与承诺
要约与承诺，是所有合同订立都必须经过的阶段。拍卖合同的成立仍要遵循《合同法》上的一般成立过程，即经过要约与承诺两个阶段。拍卖与一般买卖有所不同，其成立需要经过一些特殊的程序，为保证拍卖活动的正常进行并且保证拍卖的当事人的合法权益，拍卖程序一般分为三个阶段，即：拍卖表示阶段、应价阶段和拍定阶段。
（一）拍卖表示
拍卖表示是指拍卖人发出的对标的物进行拍卖的意思表示。我国《拍卖法》规定，拍卖人应当于拍卖日七日前通过报纸或者其他新闻媒介发布拍卖公告。拍卖公告、拍卖说明和拍卖展示都属于拍卖人的意思表示。根据我国《合同法》第15条第1款规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”拍卖表示在拍卖中是一个必经的阶段。因为，在拍卖前拍卖人必须按照拍卖法的规定要进行公告并对拍卖的标的进行展示。虽然此时拍卖人和竞买人之间尚未成立合同，但是拍卖人按照合同法的规定，承担先合同义务，包括按照法律的规定进行公告、进行拍品展示，遵守诚实信用、保守竞买人的商业秘密等义务。换言之，即拍卖人要遵守自己的公告展示内容，要对自己展示的拍品负责，要遵守诚实信用的最高原则，要保护竞买人的合法权益。如果拍卖人违反上述义务应承担缔约过失责任，给竞买人造成损失的，应当予以赔偿。
但是，在拍卖实践中，往往会存在这样一种情况，即拍卖公司会在拍卖之前向竞买者提供拍卖图录。拍卖图录中一般会附有拍卖品的图片，还会用文字叙述该拍卖品的年代、来历、质地、规格以及估价范围等内容。拍卖图录中还附有拍卖规则，详细规定了拍卖程序、付款和提货办法以及佣金、手续费如何计算等内容。包含了上述内容的拍卖图录，此时就具备了合同法规定的要约要素。即：希望和他人订立合同的意思表示。这一意思表示符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）表明经过受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。再结合拍卖时拍卖师的叫价行为，以上就构成了拍卖者对竞买者的要约，因为拍卖标的、数量等内容此时已具体确定，并且表明，如果有竞买人应价，拍卖者应当受自己的“意思表示”约束，按照拍卖规则中规定的程序、付款和提货办法以及佣金、手续费计算方法等条件，将拍卖品出售给任一出价最高的竞买人。
（二）竞价者应价
应价阶段即竞买人为拍得标的物，而向拍卖人做出的应价表示。竞买人的竞买行为应被视为承诺。根据合同的一般理论，承诺到达要约人时合同成立，这显然与拍卖实践并不相符。现实拍卖中，竞买人做出应价后并不表明合同马上成立，只有在最高应价出现后，才能表示合同成立。这是因为，在拍卖人发出要约时，本身就是附条件的，即只和承诺中应价最高的那个成交。最高应价出现之前，要约本身是不生效的，自然也不存在承诺到达要约人合同成立的问题。也有一些观点认为，竞买人的应价属于要约，即“竞买人要约说”。但笔者认为，在拍卖合同中，拍卖人乃属于要约方，理由如下：
第一，据合同产生的基本原理，我们通常把先提出“具体确定”的内容，并表明一经对方承诺，自己将受该意思表示约束的一方称作要约方，而把接受要约方意思表示的一方称作承诺方。分析拍卖合同内容的产生过程，拍卖合同的主要内容是由委托拍卖一方提出并确定的，委托方委托拍卖方按照其提出的要求拍卖相关物品。相对于拍卖公司而言，竞买人只能以特定价格决定接受或者不接受，拍卖合同更多的确定内容是由拍卖公司结合委托人的要求决定的，从这个意义上讲，拍卖公司一方应当是提出要约的一方。
第二，如果认为竞买人是要约一方，拍卖师落槌是承诺的话，则竞买人提出最高应价后，拍卖师既可以作出承诺，也可以不作出承诺，即拍卖师可以不落槌成交，而且也无需承担法律责任，由于承诺没有作出，合同当然没有成立，更没有生效。这在没有保留价的拍卖中，相当于直接免除了拍卖方的违约责任，这是严重背离了拍卖实践的。
（三）拍定
我国《拍卖法》第51条认定竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。按照前述分析，拍卖合同经竞买人承诺后已经成立，拍卖师的落槌或其他公开表示行为仅是对拍卖合同进行确认和宣告，此时拍卖公司与竞买人就拍卖物达成的拍卖合同已经成立并生效。可见拍卖是一种要式买卖合同，这里的要式是指拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式。
三、拍卖成交确认书的性质
拍卖成交确认书可以简单地定义为：竞买人的最高应价经拍卖师以落槌或者以其他公开表示买定的方式确认拍卖成交后，由买受人与拍卖人签署的对拍卖成交事实予以确认的书面文件。我国《拍卖法》第52条规定：“拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。”结合我国《拍卖法》的立法背景，当时拍卖活动正成为一种新生事物，立法的首要目的是规范拍卖活动，同时出于对国有财产的保护和防止国有资产流失等因素的考虑，管理色彩较为浓厚，在规定“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交”后，接着要求“拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书”，采用书面的方式对拍卖成交的事实做进一步确认。从本条规定的内容看，确认书本身并不是拍卖成交的必要条件，确认书仅仅是拍卖成交的一个书面证据。我们说拍卖是一种要式的买卖合同，要式指的是法律规定的“落槌或者以其他公开表示买定的方式”，并不是指双方签订的拍卖确认书。
有一种观点认为，签署拍卖成交确认书时，拍卖合同才正式成立，笔者认为，这种观点不能成立，理由有二：
第一，根据《拍卖法》第52条“拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书”签订《拍卖成交确认书》的前提是拍卖已经成交，而“拍卖成交”正是拍卖合同成立的意思。
第二，与拍卖人签订《拍卖成交确认书》的主体是买受人，而不是竞买人。竞买人只有在拍卖合同成立后其身份才能转化为买受人。因此，买受人与拍卖人签署成交确认书的前提必须是拍卖合同已经成立。
四、拍卖合同成立后当事人的权利义务
拍卖合同成立后，发生与一般买卖合同相同的法律效力。买受人和拍卖人各自承担相应的由拍卖合同赋予的权利义务。
（一）拍卖人的权利义务
1.收取佣金或费用的权利。这是拍卖人最基本的权利。拍卖人按拍卖是否成交来决定收取佣金或费用。根据《拍卖法》第56条的规定，委托人、买受人可以与拍卖人约定佣金的比例。委托人、买受人与拍卖人对佣金比例未作约定，拍卖成交的，拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍卖成交价百分之五的佣金。拍卖未成交的，拍卖人可以向委托人收取约定的费用；未作约定的，可以向委托人收取为拍卖支出的合理费用。
2.交付义务。拍卖成交后，拍卖人应当按照约定向委托人交付拍卖标的价款，将拍卖标的移交买受人。
3.遵守拍卖法定程序的义务。这是指拍卖人应当严格按照《拍卖法》所规定的拍卖程序办事。包括制作拍卖笔录的义务；妥善保管有关业务经营活动的完整账簿、拍卖笔录和其他有关资料的义务；应委托人、买受人的需求出具成交证明和有关材料的义务等。
（二）买受人的权利义务
1.取得拍卖标的的权利。买受人在按约定支付拍卖标的价款后，有权按约定取得拍卖标的。这是买受人参与拍卖活动的直接目的。如果买受人未能按约定取得拍卖标的，有权要求拍卖人或者委托人承担违约责任。
2.保密的权利。买受人有权要求拍卖人对其身份保密。
3.请求损害赔偿的权利。《拍卖法》第61条第1款明确规定，拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。当然，拍卖人、委托人在拍卖前特别声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的除外。
4.支付拍卖标的价款义务。根据《拍卖法》第39条规定，拍卖成交后，买受人应当按照约定支付拍卖标的的价款，未按照约定支付价款的，应当承担违约责任，或者由拍卖人征得委托人的同意，将拍卖标的再行拍卖。拍卖标的再行拍卖的，原买受人应当支付第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣金。再行拍卖的价款低于原拍卖价款的，原买受人应当补足差额。该条吸收了1994年国内贸易部出台的《拍卖管理办法》[2]第35条的规定，但1994年《拍卖管理办法》第35条规定：“竞买人于约定时间内不给付价金的，还应支付相当于价款百分之五至百分之二十的违约金。拍卖市场得将拍卖标的再行拍卖。再拍卖所得低于原拍卖，而违约金不足抵偿拍卖市场损失的，原买受人应予赔偿。”在拍卖法出台之前，人民法院在审理有关拍卖合同纠纷时，拍卖人根据上述规定主张违约金的，符合当时法律法规的规定，人民法院应当支持。随着社会发展，私法观念的进步，违约金作为一种违约责任承担方式的具体标准，完全可以由当事人意思自治进行约定，无需在法律法规中作出规定，《拍卖法》出台后，《拍卖管理办法》中有关违约金具体标准的规定已被废止。
5.支付佣金义务。与前述拍卖人的权利相对应，买受人负有支付佣金的义务。
6.按约定受领拍卖标的义务。《拍卖法》第40条规定，买受人未按照约定受领拍卖标的的，应当支付由此产生的保管费用。
【拓展适用】
一、拍卖法律关系分析
拍卖法律关系是指由于法律的调整，而在拍卖当事人之间所形成的特殊的法律关系。这里所讨论的拍卖，是由拍卖法调整的拍卖当事人之间形成的权利义务关系，不包含因市场监管、行政审批等形成的拍卖管理关系，也仅适用于我国境内拍卖企业进行的拍卖，不包括个人拍卖和强制拍卖。
拍卖法律关系中涉及的当事人有委托人、拍卖人、竞买人和买受人。委托人是指委托拍卖人拍卖物品或者财产权利的公民、法人或者其他组织。委托人可以是拍卖标的的所有权人，也可以不是拍卖标的的所有权人，非所有权人必须依法取得拍卖标的的处分权，才可以作为拍卖委托人；拍卖人是指依法设立的从事拍卖活动的企业法人，是最主要的拍卖当事人，拍卖法主要通过规范拍卖人的行为来维护拍卖秩序，保护拍卖活动各方当事人的合法权益；竞买人是指参加竞购拍卖标的的公民、法人或者其他组织；买受人是指以最高应价购得拍卖标的的竞买人。这三方当事人之间各有相应的权利义务关系。围绕着拍卖行为，这数个法律关系紧密联系，虽相互独立却又相互影响，有机构成了拍卖法律关系的整体。而将委托人与竞买人联系在一起，在拍卖活动中起到最为核心和主要作用的，当属拍卖人。
（一）拍卖人与委托人之间的法律关系
我国《民法总则》第161条规定：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。”第165条规定：“委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。”《拍卖法》第42条规定，拍卖人接受委托的，应当与委托人签订书面委托合同。据此，委托人与拍卖人之间成立委托拍卖合同关系。但是，对于委托拍卖合同的性质，学者们有着不同的观点。有人认为，拍卖人“是委托人的代理人，但其地位又具有相对独立性”[3]；有人认为“拍卖人与委托人之间是行纪关系，拍卖人为行纪人”[4]，还有人认为“拍卖人是中介性服务组织，既要对委托人负责，又要为买受人负责”[5]。笔者认为，委托人与拍卖人之间存在着两层法律关系：第一层是基于委托人的委托而形成的隐名代理关系；第二层是基于拍卖人作为拍卖活动的中介机构而形成的媒介居间法律关系。试分析如下：
1.委托人与拍卖人之间成立隐名代理关系
从性质上说，委托关系最本质的特征便是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人的事务。所谓“隐名代理”，是指“代理人虽未以本人之名义为法律行为，而实际有代理之意思，且为相对人所明知或可得而知者，亦得发生代理的效果”。[6]即“不以本人名义实施，但依其他情形第三人知道或可得而知其性质而成立的代理”。[7]成立“隐名代理”需要具备两个特别要件：须未以本人名义实施行为；须相对人知道或可得而知该行为系代理。[8]在拍卖中，这两个要件都得到了满足：首先，拍卖人是以自己的名义独立地组织、实施拍卖活动，而不是以委托人的名义实施。其次，我国《拍卖法》第23条明确规定：“拍卖人不得在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利。”所以，相对人，即拍卖法律关系中的竞买人、买受人必然知道该拍卖行为是一种代理。当然，相对人并不需要知道本人的确切名。所以，不论委托人是否要求保密，竞买人、买受人是否知道委托人究竟为谁，拍卖行为都满足隐名代理的第二个要件。因此，委托人与拍卖人之间是一种隐名代理关系。
再来看行纪说，委托人与拍卖人之间不成立行纪关系，从拍卖过程中的禁止性规定分析，拍卖人也不能界定为行纪人。《合同法》第418条第1款规定：“行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。”这一规定显示，只要行纪人补偿委托人差价，行纪人可以不经委托人同意，以低于委托人确定的保留价出卖委托标的。然而，《拍卖法》等法律法规规定，在拍卖过程中，拍卖人不得低于委托人确定的保留价出卖标的。此外，《合同法》第419条规定，“行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。行纪人有前款规定情形的，仍然可以要求委托人支付报酬”。《拍卖法》则明确规定拍卖人在拍卖活动中，不得竞买自己拍卖的标的，也不得拍卖自己的物品或者财产权利。根据以上分析不难看出，拍卖人不符合行纪人的法律特征，其与委托人之间不是行纪关系。
2.拍卖人与委托人、竞买人之间成立媒介居间法律关系
拍卖活动中的一些特有规则，在居间的法律关系框架下完全可以获得合理体现。拍卖的三方主体：委托人、拍卖人和竞买人，三方在拍卖活动中有不同的利益取向。拍卖人在拍卖中所要做的就是根据现场氛围引导竞买人的购买欲望，尽力保持竞争过程的透明度，强调和维护公平竞争。他既不代表委托人的利益也不代表竞买人的利益，其利益取向是为委托人与竞买人达成合同提供服务并取得佣金。拍卖人定位于中介的这一法律地位，这与拍卖法律及行业惯例中要求拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动、不得委托他人代为竞买，以及不得在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利的禁止性规定也是一致的。因为，居间人可以“不妨兼为代理人”，[9]所以，拍卖人与委托人之间可以同时存在隐名代理与媒介居间两个法律关系。
（二）委托人与买受人之间成立买卖合同关系
拍卖法律关系中，出卖方是委托人，买受人取得拍卖标的物的所有权，拍卖人并不直接承担买卖合同权利义务。在拍卖过程中，拍卖标的所有权始终不属于拍卖人，而是经由拍卖程序从委托人转移到买受人。《拍卖法》第40条规定：“买受人未能按照约定取得拍卖标的的，有权要求拍卖人或者委托人承担违约责任。” 只有在买受人与委托人之间存在合同关系的前提下，才有可能要求委托人承担违约责任。拍卖实践中，一些拍卖公司的业务规则也说明了这一点。例如《香港佳士得公司业务规定》第1条即规定：“拍卖品的成交合约，则为买家与卖家之间的合约。”[10]《香港苏富比公司业务规则》在“致买家及卖家之通知”中也声明“任何达成之出售合约均由卖家与买家直接订立”。[11]
（三）拍卖人基于代理与买受人成立代理行为关系
代理产生代理人、本人与相对人三方的法律关系。拍卖人作为委托人的代理人，与作为相对人的买受人之间形成一种法律关系，有学者称其为代理行为关系，也有学者称其为“代理行为表示关系”。如上文所述，记载于拍卖图录中的拍卖规则及拍卖公告中的内容以及其后签署的拍卖成交确认书，是约束拍卖人和买受人之间权利义务关系的主要法律文书。
二、拍卖法律关系中拍卖人的瑕疵担保责任
如上文所述，在拍卖成交确认书中，拍卖人作为委托人的隐名代理人，与买受人就拍卖标的买卖合同的各项事宜进行规定，其中有一部分涉及拍卖人的内容将直接约束拍卖人。此即为拍卖人与买受人之间的代理行为关系的具体体现。依照我国《拍卖法》第61条及《拍卖管理办法》第53条的相关规定，拍卖人违反法律规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿。虽然拍卖法未就何谓瑕疵作出定义，但根据学理及实践，拍卖人的瑕疵担保责任可以定义为：拍卖法律关系中，拍卖人应当保证拍卖标的之权利完整无缺，并且依通常的交易观念或者当事人的意思，具备应当具有之价值、效用或者品质。拍卖标的之瑕疵担保应当包括两个方面：
（一）物的瑕疵担保
所谓物的瑕疵担保是指担保标的物应具有通常的品质或者特别约定的品质。它包括价值瑕疵担保责任、效用瑕疵担保责任和所保证的品质担保责任三种。物的价值瑕疵担保责任是指担保标的物无灭失或者减少其价值的瑕疵。这里的价值是指物的交换价值，而不包括物的使用价值，使用价值的担保属物的效用担保。效用瑕疵担保责任是指出卖人应担保标的物具备应有的使用价值，标的物无灭失或减少效用的瑕疵。这种效用包括通常的效用和合同中约定的特殊效用。所保证的品质担保责任是指出卖人应担保标的物具有其所保证的品质。出卖人对标的物所具有的品质保证，应以双方当事人的合同中的约定为准。
如未有明确约定，但出卖人提供了质量说明的，依该说明为准；当事人无约定或约定不明，且出卖人未提供任何相关质量说明，则根据合同法相关规定认定。
（二）权利瑕疵担保
所谓权利瑕疵是指权利不存在或有欠缺或受限制。权利瑕疵担保，也称为追夺担保、权源担保，是指拍卖人、委托人应保证对其所拍卖的标的物享有合法的权利，这种拍卖行为没有侵犯任何第三人的权利，并且任何第三人都不会向买受人就该标的物提出任何权利要求。比如拍卖标的物上存在抵押权、租赁权等。
三、拍卖瑕疵担保责任的免除
拍卖人本身并非拍卖标的物的所有权人，虽然拍卖法已经要求委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵，但实践中仍不乏委托人为一己之私隐瞒拍卖物瑕疵的情形，倘若对拍卖人承担瑕疵担保责任的要求绝对化，也有失公允。因此，法律允许在一些情形下免除拍卖人的瑕疵担保责任。根据《拍卖法》的规定，在下列几种情形下，瑕疵担保责任可以被免除：
（一）拍卖人无过错
所谓拍卖人无过错，即拍卖人已经尽到了应尽的说明义务。《拍卖法》第18条第2款规定，拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。该款适用的逻辑前提是，拍卖人知道或应当知道拍卖物存在瑕疵。而结合《拍卖法》第27条的规定，显然拍卖人的瑕疵说明义务是建立在委托人的瑕疵告知义务之上的。当拍卖人不知道也不应当知道拍卖物有瑕疵时，拍卖人未告知瑕疵并无过错，拍卖人无过错构成瑕疵请求权的障碍。此过错分为两个层次，第一层次是明知或者应知道拍卖标的有瑕疵；第二层次是因故意隐瞒或者过失而没有将瑕疵告知竞买人。[12]如果拍卖人能够证明自己没有过错，则可以对抗瑕疵请求权。
（二）买受人自己的过错
买受人自己的过错主要是指买受人因为自身的疏忽或者自身的不当行为等原因，而接受了有瑕疵的拍卖物。买受人自己的过错通常表现为：
1.买受人的疏忽。买受人的疏忽可能导致他未能注意到已告知的瑕疵，或者可能导致他未注意显而易见的瑕疵；但委托人、拍卖人应当采用明确、公开的形式告知瑕疵，应当确保所作的告知覆盖所有竞买人，不得有意造成买受人的疏忽。
2.买受人的误解。买受人的误解可能直接导致拍卖标的的瑕疵，而此类瑕疵不能作为瑕疵请求权的依据。误解所产生的瑕疵是虚拟的瑕疵，这类瑕疵原本是不存在的，造成瑕疵产生的原因在买受人。
3.买受人的不当行为。买受人的不当行为可能导致瑕疵产生，当拍卖标的的瑕疵是由于买受人自己的不当行为引起的，买受人丧失瑕疵请求权。
（三）拍卖人对拍品瑕疵予以免责声明
拍卖人对拍品瑕疵“声明不保证”条款。我国《拍卖法》第61条第2款规定：“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。”该规定对于拍卖人的免责声明赋予了法律效力。这是拍卖法上又一个非常重要的行业惯例——“声明不保证”。“声明不保证”意指由于拍卖人、委托人无法确知拍卖标的的真伪和品质，故于拍卖前向竞买人作出声明，对于拍卖标的的真伪或品质不予保证，而将判断、决定权留给竞买人；一旦竞买人决定竞买并最后买下拍卖标的，则即使存在未告知的瑕疵，拍卖人、委托人亦不负担保责任。
四、实践中适用瑕疵担保责任应当注意的问题
（一）如何防止“声明不保证”条款的滥用
“声明不保证”条款是拍卖业的行业惯例，旨在解决除了现有技术水平能够发现和应当发现的瑕疵以外的真伪、品质瑕疵，以此保证委托人、拍卖人的权利担保义务不过分严苛，有其必要性和积极意义。但在实践中，特别是在缺乏诚信和自律的市场环境下，这一条款极易成为委托人、拍卖人规避责任的方式。比如，明知拍卖标的为赝品或者品质有瑕疵却故意隐瞒，并作出一个带有中性色彩的不保证声明，将可能的损失和所有的责任统统留给竞买人。如果竞买人也看出了其中的瑕疵，可以避免或减少损失；如果竞买人不能看出其中的瑕疵而应买，则必将遭受损失，且无补救的机会。[13]这种情况下委托人、拍卖人是明知拍品有瑕疵而故意掩盖事实，属典型的欺诈行为。还有一种常见的做法是，拍品的真伪确实真假难辨，也就是说符合“声明不保证”条款的适用条件，但是，拍卖人为了追求利益最大化的同时又规避应当承担的责任，于是同时作出内容上相互矛盾的两种声明，一方面强调拍品为真品，没有品质瑕疵，并以真品的市场价格起拍；另一方面却又作出对其真伪或者品质瑕疵不能保证的声明。
笔者认为，根据拍卖应当遵循的公开、公平、公正原则及诚实信用原则，为“声明不保证”条款的适用设置下述限制：第一，应强化拍卖人、委托人的瑕疵说明义务，在明知或应知拍卖标的存在瑕疵的情况下，应当向竞买人说明该瑕疵，并不得以不保证的声明推卸自己说明瑕疵的责任。第二，拍卖人、委托人一旦对是否存在瑕疵作出不保证的声明，则不得再作出与其相矛盾的陈述或说明，反之亦然。在拍卖程序进行之中，任何相互矛盾的声明、说明或陈述均应按对竞买人有利的结果进行解释。这种规则也类似禁止反言原则。第三，拍卖人、委托人必须以明确、显要方式将不保证的声明告知竞买人，不得含糊其辞、语焉不详，否则，不发生不保证的效力。
（二）执行拍卖中买受人是否享有瑕疵担保请求权
《民事诉讼法》第247条规定，被执行人的财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第1条规定：“在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。”这些规定和其他法律中的相关规定，就是人民法院对被执行人的财产或其他权益处分的法律依据。
考察各国和地区的立法和理论探讨，对于民事执行拍卖，立法上不论采取公法行为说、私法行为说抑或折衷说，基本上都排除了买受人的物的瑕疵担保请求权。[14]作为一种强制性变价手段，民事执行拍卖是为了有效实现生效法律文书所确定的执行债权人的权利，为了避免因此而引发新的纠纷，导致法律关系的复杂化而影响民事执行拍卖程序的安定性，应当在民事执行拍卖效力中明确规定排除拍定人的物之瑕疵担保请求权。[15]首先，标的物拍卖遵循的是依现状拍卖原则，执行程序中的拍卖活动，都规定有规范的公告程序和拍卖物展示程序，以此确保竞买人能充分了解拍卖标的物的品质，从而决定是否参加竞买。其次，在拍卖公告中都会明确提示竞买人熟知拍卖标的物的状况，否则责任自负。在有充足程序保障的前提下，买受人若仍疏于察看标的物的瑕疵，那么由此产生的不利后果只能由拍定人自己承担。
对于买受人是否拥有权利瑕疵担保请求权，实践中则具有较大争议。认为执行拍卖属于公法行为的，对于拍定人取得标的物所有权的性质定位为原始取得，德国等采公法说的国家明确规定拍定人无瑕疵担保请求权。[16]认为执行拍卖属于私法行为说或公私性质兼而有之的观点，均认为拍定人有瑕疵担保请求权，其理论依据主要是将拍卖视为民法上的买卖的一种。故而，在这种情形下，为了救济无法取得所有权的拍定人，赋予其权利瑕疵担保请求权。日本和我国台湾地区的立法是采这种观点。[17]
笔者认为，强制拍卖终究不同于拍卖法上规定的任意拍卖，买受人不是源自于债务人与拍定人之间的买卖合意，而是基于法院执行权所应具有的司法公信力的内心信赖之，作为竞买人参见竞拍程序，最终以出价最高者竞拍，并且支付价金申请取得拍卖物所有权。因此，从维护拍卖程序的安定性，以及社会受众对于强制拍卖程序的公信力考量，对于拍定人而言，只要法院的执行行为有相应的执行根据，基于强制拍卖公信力的要求，拍定人均能因信赖法院拍卖有公法上的效力而原始取得拍卖物的所有权。《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第15条规定：“被执行人应当提供拍卖财产品质的有关资料和说明。人民法院已按本规定第十三条、第十四条的要求予以公示和特别提示，且在拍卖公告中声明不能保证拍卖财产真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。”而对于权利受到侵害的案外人而言，执行程序则通过案外人异议制度对其权利予以救济。
（三）司法拍卖不承担物的瑕疵担保责任的理由
一是人民法院所进行的强制拍卖，是为实现申请执行人债权而对被执行人财产实施的国家强制措施，与任意拍卖或民法上一般买卖的情形不同。司法拍卖是违反被执行人意思的强制拍卖，并非是基于被执行人的自由意志进行的拍卖，而申请执行人也不是拍卖标的的所有人，对拍卖物的性质、状况缺少应有的了解，为确保司法拍卖结果的安定性和实效性，应由买受人自负风险。
二是为了维护强制拍卖的程序安定性和公信力，法律、司法解释对司法拍卖应当遵循的程序规则作了详细规定和要求，在进行司法拍卖前，人民法院按照执行程序规定，对拍卖标的相关财产信息进行了公告，并允许竞买人申请实地看样，查阅拍卖标的有关资料，竞买人有机会发现拍卖标的有无瑕疵，并决定出价多少才与拍品价值相符。拍卖前的公告、拍品的展示等程序，使竞买人已经获得发现、了解拍卖标的瑕疵的条件。
三是在司法拍卖中如果允许买受人行使物的瑕疵担保请求权，则容易出现在拍卖成交后，买受人主张解除拍卖、请求减少拍卖价款、赔偿损失等纠纷，使执行程序无法进行，基于执行程序无可诉性，此类纠纷难以通过诉讼程序或执行程序本身获得圆满解决。为了维持司法拍卖的程序确定性和终结性，避免因买受人就物的瑕疵担保责任行使请求权，导致执行程序过分拖延而难以终结，只要执行法院依照法律、司法解释的规定，对拍卖标的实施了公告、说明、提示等相应行为，原则上就可以免除物的瑕疵担保责任。
四是域外法治发达国家和地区的免除强制拍卖中物的瑕疵担保责任的立法例，也为我国司法拍卖免除物的瑕疵担保责任，提供了借鉴和参考。德国、法国、瑞士、日本等大陆法国家对于司法拍卖中物的瑕疵担保责任，基本采否定论的立法例，即对拍卖标的不负物的瑕疵担保责任。台湾地区“强制执行法”第69条规定，拍卖物买受人就物之瑕疵无担保请求权。
【典型案例】广东省广州和平艺术品拍卖有限公司诉李进拍卖纠纷案
原告：广东省广州和平艺术品拍卖有限公司。
法定代表人：潘洁，总经理。
委托代理人：张予东，广东省广州和平艺术品拍卖有限公司国画部经理。
委托代理人：张佐民、于静，广东省广州通达律师事务所律师。
被告：李进。
【基本案情】
原告广东省广州和平艺术品拍卖有限公司（以下简称和平公司）因与被告李进发生拍卖纠纷，向广东省广州市中级人民法院提起诉讼。
原告和平公司诉称：被告李进不按与原告签订的拍卖成交确认书履行义务。请求判令被告履行付款取货的义务，并给原告赔偿违约金等损失743670元。
被告未作答辩，亦未参加一审开庭。
广州市中级人民法院经审理查明：1995年9月23日至10月1日，原告和平公司经广州市工商行政管理局批准，在广州市花园酒店国际会议中心举办广州和平’95首届艺术品拍卖会。9月28日，被告李进经和平公司审核后，填写了竞拍记录单。和平公司将222号拍号牌、印有拍卖规则和拍卖作品情况的拍卖图录一本交给李进。10月1日，李进在拍卖会中分别竞得编号为77、86、109号的16幅书画作品，共计总金额117.7万元，手续费为11.77万元。李进当即与和平公司签署了现场成交确认书，并按这次拍卖会的拍卖规则和现场成交书的规定，签发一张收款人为和平公司、金额为人民币398310元的转账支票，作为成交定金交给和平公司。因李进所交支票是空头支票，其又未依约在7日内付款领取竞得的拍卖品，和平公司遂提起诉讼。
【一审裁判理由与结果】
广州市中级人民法院经审理认为：国内贸易部1994年10月11日发布的《拍卖管理办法》第三十一条[18]规定：“竞买人进入拍卖场即表示同意遵守和认可拍卖市场符合本办法的有关规章制度。”第三十二条第二款[19]规定：“竞买人一经出价或应价，不得反悔。”原告和平公司与被告李进签订的拍卖成交确认书依法成立并有效。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条的规定，依法成立的合同，受法律保护。《广东省财产拍卖条例》[20]第三十一条规定：“竞得人履行下列义务：（一）按约定支付拍卖物价款、佣金、拍卖费用；（二）依法纳税。”李进没有按照拍卖规则的规定在拍卖日起七日内付款提货，属违约行为。和平公司要求李进继续履行合同应予支持。李进应当履行付款提货的义务，并支付价款20%的违约金给和平公司。和平公司诉请李进支付赔偿金、罚金的主张，缺乏相应的事实根据和法律依据，予以驳回。据此，广州市中级人民法院于1996年7月15日判决：
一、被告李进在本判决发生法律效力之日起十日内给付原告和平公司货款117.7万元、佣金11.77万元以及这两笔款项从1995年10月8日起至给付之日止的利息，提取存放在和平公司的书画。
二、被告李进在本判决发生法律效力之日起十日内给付原告和平公司违约金23.54万元。
三、被告李进逾期付款提货，原告和平公司有权将李进竞得的书画再行拍卖。再拍卖所得低于原拍卖，违约金不足以抵偿拍卖损失时，李进应予赔偿。
【当事人上诉及答辩意见】
第一审宣判后，被告李进不服，向广东省高级人民法院提出上诉。上诉称：《广东省财产拍卖条例》第四十一条规定：“拍卖成交后，拍卖人应即与竞得人签订《拍卖成交确认书》。《拍卖成交确认书》应载明以下内容：（一）拍卖人、竞得人的机构名称或者姓名、地址；（二）拍卖物的名称、规格、数量、质量等情况；（三）拍卖物价款及其支付方式、期限；（四）拍卖成交的时间、地点；（五）拍卖物的交付时间、地点和方式；（六）保证金或者定金；（七）佣金及其支付方式；（八）违约责任；（九）争议的解决方式；（十）双方认为需要约定的其他内容。”我签署的16份现场成交确认书上，仅有成交价，没有佣金和手续费。和平公司现在提交的现场成交确认书，是他们自己在空白处填写上佣金的假证明，故佣金或手续费不成立。由于现场成交确认书不具有《广东省财产拍卖条例》规定的10项内容，而且也没有和平公司的名称和公章，不是拍卖成交确认书。和平公司把拍卖规则中七日内付款提货、交付30%的定金强加给我，且不按规定与我签订拍卖成交确认书，我拒绝付款合情合理。原审判决继续履行合同、支付违约金是错误的。请求二审法院依法发回重审，或依法改判拍卖无效，和平公司自行承担全部损失。
【二审裁判理由与结果】
广东省高级人民法院经审理认为：
被上诉人和平公司举办的广州和平’95首届艺术品拍卖会合法。和平公司在拍卖前将一本拍卖图录交给上诉人李进。拍卖图录中附有拍卖作品的图片，同时用文字叙述了该作品的年代、来历、质地、规格以及估价范围等内容。拍卖图录中还附有拍卖规则，详细规定了拍卖程序、付款和提货办法以及佣金、手续费如何计算等内容。拍卖图录的内容，是和平公司向李进发出的要约。李进作为竞买人在和平公司拍卖会上所出最高应价得到拍卖师的公开确认，即构成对和平公司要约的承诺。这时，和平公司与李进就拍卖物达成的拍卖合同已经成立，双方又签署了现场成交确认书对该合同进行了确认。因此，和平公司的拍卖过程符合《拍卖管理办法》和《广东省财产拍卖条例》的规定，其与李进之间就16幅作品达成的拍卖合同合法有效。拍卖规则规定，买受人在离场前对其竞得的拍卖物，应当支付价款30%的定金。李进离场时交给和平公司的转账支票尽管是空头支票，也足以证明李进承认其与和平公司达成了拍卖合同，并且对合同中的这一条款正在履行。故李进未依拍卖规则的规定在七日内付款提货，是违约行为。李进应当根据和平公司的请求继续履行付款提货的义务，并应当依照《拍卖管理办法》第三十五条[21]的规定，向和平公司支付总价款的20%的违约金。李进若仍不履行付款提货义务，和平公司有权将李进竞得的书画作品再行拍卖，和平公司拍卖所得低于原拍卖价款，违约金又不足以补偿损失时，李进应对不足部分予以赔偿。
拍卖是一种特殊买卖活动。在李进与和平公司签署现场成交确认书之前，由于李进的承诺，拍卖合同已经成立。现场成交确认书是对拍卖合同成立时李进买受的拍卖物及成交价款进行书面确认。至于价款的支付方式、期限；成交的时间和地点；拍卖物的交付时间、地点和方式；保证金或者定金；佣金及其支付方式；违约责任等内容，已经在和平公司发给李进的拍卖规则中规定，并已经通过李进的竞买行为证明得到李进的承诺。依法成立的合同应当受到法律的保护。《广东省财产拍卖条例》第四十一条的规定，是提示《拍卖成交确认书》应当具有的内容。提示的这些内容在李进与和平公司达成的合同中已经具备。是否再将这些内容写进现场成交确认书，不影响合同的效力。故李进提出的现场成交确认书内容不全，其不应承担责任的上诉理由，不能成立。原审判决认定事实清楚，程序合法，处理正确，应予维持。
广东省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项[22]的规定，于1997年2月24日判决：
驳回上诉，维持原判。