第二章 点击合同
规则2：网站运营者履行变更告知义务后，单方缩减“免费信箱”容量的行为是合法行使合同变更权，不构成违约
——来云鹏诉北京四通利方信息技术有限公司服务合同纠纷案[1]
【裁判规则】
在网络信息服务中，网站运营者采用电子文本的格式条款合同方式，供用户选择并确定双方有关信息服务的权利义务关系，不违反法律规定；当事人订立的格式条款内容不违反法律禁止性规定的，应为有效。网站运营者通过事先确定的服务条款明示为自己设立单方合同变更权，经用户同意后订立服务合同，履行变更告知义务后，网站运营者单方缩减“免费信箱”容量的行为是合法行使合同变更权，不构成违约。
【规则理解】
一、信息网络时代格式合同的新形式——点击合同
随着信息网络时代的到来，各个部门法都在经历前所未有的变革。在合同法领域里，格式合同制度的变化最为明显。面对社会生活中存在的庞大基数的用户，网站运营者与每个消费者分别谈判商定合同已绝无可能，传统经济的谈判模式已失去其存在的客观基础，所以，格式合同条款就成为必然选择。网站运营者在向广大网民提供服务的同时，也会面对随之而来的法律纠纷。为了明确网站与用户之间的权利义务关系，网站运营者发展出“网络上的格式合同”——点击合同（Click-wrap contract）。
（一）点击合同的概念
作为网络格式合同的一种，点击合同随着电子商务和网络经济的发展也开始普遍运用。最典型的就是在注册邮箱或者其他网络账号时，除了填写个人资料外，网页上还将显示一份长达数页、载有服务条款的文件，在这份文件之下会有“同意”和“拒绝”两个选项，要求用户做出选择。如果点击同意，则继续注册；如果点击拒绝，则终止注册。这种在电子商务中由销售商或其他经营者通过互联网发出要约，用户以其点击行为表示承诺从而达成意思表示一致的合同，就是点击公司。[2]
（二）点击合同的特点
点击合同也属于格式合同，因而也具有格式合同的诸多特点。点击合同除了具有传统格式合同的预先拟定性、反复适用性、不可协商性以及提供方较之相对方的强势性等一般特点外，还具有一些不同于传统格式合同的自身特性。
一是点击合同主体的特殊性。传统格式合同一般是合同当事人双方面对面所签订，而点击合同则以网络为媒介，在虚拟空间所订立，当事人双方并未谋面。传统格式合同提供方一般是大型企业、公司或其他组织等，相对方一般是普通消费者。而点击合同提供方中大型ISP和ICP（网络内容提供商）占据了重要数量，而相对方则是在线用户和在线消费者。
二是表现形式上的特殊性。传统格式合同通过书面纸质形式表现，而点击合同则是呈现于网络空间中，表现为“电子讯息”或“数据电文”等形式。这也导致诸如合同排版、格式等其他诸多表现形式上的差异。并且，这种表现形式上的差异还直接导致在合同签订和取证上，传统格式合同的签订一般一式多份，至少合同提供方和相对方会各保留一份，以作为今后发生纠纷所依据的重要书面证据。而由于点击合同发生于虚拟网络，往往难以保存，极易丢失或者遭到破坏，因此，若要取证，则很多时候只能通过所保留的网络页面等网络信息形式来获得。
二、点击合同的成立与生效
（一）点击合同的成立
《民法总则》第137条规定：“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。”点击合同属于以非对话方式作出的意思表示。点击合同事先设定的合同条款内容面向所有网络用户开放，面对不特定的用户群体，但传统合同法理论中要求合同成立所具备的要约和承诺过程，在点击合同的订立过程中仍予以遵循和体现。以免费邮箱服务合同为例，其注册过程中向用户展示的服务条款一般会涵盖从电子服务的所有权人和运作者身份，服务内容的介绍，需使用的硬件设备和使用者应满足的个人信息条件，到服务条款的变动与修订，用户隐私保护及例外情形，用户应遵循的守责，网站的通告提示、告知义务等，一一列举，内容往往具体、确定，并表示网站一旦接到用户点击后即视为接受用户的承诺，受该意思表示约束，完全符合合同法要约的构成要件。
根据意思自治原则，要约人有权在要约中明确规定受要约人作出承诺的方式。在点击合同中，要约或相关条款中可能包含了“点击这里视为同意要约” “同意”或“不同意”等按键，要求受要约人点击，只要对方完成了要约中规定的承诺行为，就视为承诺，点击合同即可成立。实践中，为受要约人充分提供审查有关条款的机会，点击合同往往按照程序设置为“二次点击”，或者点击后再按确认键，以使接受一方获得较为充分的审查合同条款的机会，在点击一次后还有纠错或反悔的余地。这种方式在一定程度上反映了合同双方的“合意”，也较易获得网络用户的认同和接受。
（二）意思表示的撤销与撤回
《民法总则》第141条规定：“行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。”从合同法原理入手，要约在达到受要约人之前是可以撤回的，而在受要约人考虑期满前即受要约人承诺前，要约人也可以撤销要约。但在点击合同中，要约人采用电子自动交易系统从事电子商务，一经承诺，要约人即没有机会撤销要约。但如果系统记录或其他相关证据未显示受要约人已作出承诺，那么，可推定承诺的意思未发出或受要约人未收到要约通知，此时要约人可以撤销或撤回要约。但该种情形仍受《合同法》第19条[3]的限制。
由于点击合同通过数据电文形式完成合同签订过程，其传输速度极快，从而使得网络用户在点击图标以完成承诺行为时，可能因点击太快发生错误，也可能未加详细阅读相关服务条款，但网络数据的传输模式和特点使其承诺的撤回在事实上变得不可能，承诺人很难行使法律上的撤回权。
（三）点击合同的生效
《民法总则》第119条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”《合同法》第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力。合同成立属于事实判断问题，而合同生效属于法律价值判断问题。已经成立的合同，必须具备一定的生效要件才能产生法律效力。学理上认为，合同生效的要件有：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）合同的内容和形式合法，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。对于点击合同而言，后两个生效要件较易把握，只要没有相反证据，经过了要约和承诺成立的点击合同应认定为双方的真实意思表示，数据电文也已经被我国《合同法》确定为书面形式的一种，具有合法性，其内容上的合法性亦与其他合同无异。而电子交易中对于合同当事人的民事行为能力的特殊要求，将在后文详加分析。
三、点击合同的效力的判定
判断点击合同的效力，应当考虑以下几个因素：
（一）点击合同条款中免除或者限制责任的内容是否醒目展示
在与用户订立服务协议时是否醒目清楚明白地展示了点击合同条款，尤其是提请对方注意免除或者限制其责任的内容并获得用户明确的同意表示。在网络信息服务中，网站运营者采用电子文本的格式条款合同方式，供用户选择并确定双方有关信息服务的权利义务关系，由其点击“我同意”后点击合同才能够订立。这符合《合同法》中关于格式合同的相关规定。从用户同意这个角度看，双方当事人达成了意思一致。但对于合同中的格式条款内容是否为相对人所真正知晓，还应从合同提供方是否以合理方式提请相对人注意的角度加以判断。根据我国《合同法》第39条规定，提供格式条款的一方应采取合理的方式提醒对方注意免除或限制责任的条款。但对于何谓“合理的方式”以及“合理的程度”，该法并未作明确的界定。从实践来看，所谓“合理的方式”即采用正常人能直观认知且容易接受的、明确而又显著的方法提醒网络用户注意。比如，在屏幕上方以醒目的标题、通知、声明或改变字体、字号、颜色等方法对格式条款的内容加以区分，从而引起网络用户对该条款的足够注意。“合理的程度”则是采用通俗、简单、易懂的文字，能为社会正常人所理解。同时，这种“合理”程度还应当包括在时间上的适时，即应当是在与相对人订立合同之前或订立合同之时提请其注意该合同中的格式条款，从而使合同相对人在订立该合同之前，就有机会对该格式条款的内容进行了解，从而决定是否对该要约作出承诺。如果合同提供方确实已尽善意提醒的义务，相对人以疏忽大意没有注意格式条款的内容为由，主张其所订立的合同无效，该理由不能成立。因此，对相对人造成损害的，笔者认为，合同的提供方对损失不承担责任，相对人应对自身的过失承担过错责任。当然，合同的提供方应举证证明自己确实已尽善良提醒义务才能主张免责。
（二）协议订立前是否提供了用户对条款预先审查的机会
网络服务提供商在与用户订立服务协议前是否提供了用户对条款预先审查的机会。美国《统一计算机信息交易法》第112条规定，判定格式条款提供方是否提供消费者审查机会应从以下几个方面认定：（1）合同条款能足够引起相对人的注意并允许审查，即视为合同提供方给予了相对人审查的机会。在判定合同提供方是否给予相对人审查机会时，该法确立了“双击”规则来确定相对人是否明确表示同意。（2）合同的提供方应保证相对人有足够审查的时间。（3）合同的提供方应保证相对人在订约之前或订约之时有审查的机会；如果某一条款只有在相对人负有付款义务或开始履约之后才可审查，则只有在相对人如拒绝该条款时有退还请求权的情况下，才可以认定该相对人对该条款有审查的机会。[4]目前我国法律法规关于网络用户对点击合同的预先审查，还没有明确规定。但笔者认为，在实践中，亦可参考上述规定，对因电子格式合同无法事前协商，从而在签订合同过程中处于相对弱势地位的相对人的预先审查权利予以充分认可和保障，进而对双方当事人的利益进行平衡保护。
（三）点击合同内容是否违反法律的强制性或禁止性规定
判定点击合同是否有效还应考量该合同内容是否违反法律的强制性或禁止性规定以及我国《民法总则》所规定的民事法律行为无效的情形，以及《合同法》所规定的合同无效的其他情形。此类规范仅依法定事由的发生而适用，其内容不得以当事人意志改变或排除。因此，如果合同条款的内容违反了法律强制性或禁止性规定，违背公序良俗，无论是否基于自由意志而订立，都应认定为无效。这一原则已经被各国立法或司法实务所采纳。在我国法律上这方面的规定有：（1）《民法总则》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”（2）《合同法》第40条的规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条[5]规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”（3）《消费者权益保护法》第26条第2、3款规定：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”（4）其他强制性法律规范，如《电子签名法》第3条中规定的涉及人身关系、不动产权益转让、公用事业服务的文书不适用数据电文的形式，如果电子格式合同条款中涉及上述内容则应是无效的。
四、点击合同中约定的单方变更权条款
作为服务协议的提供方，网络服务提供商通常会在服务协议中为自己保留在协议生效后对协议进行变更的权利。例如新浪网服务协议中的“服务条款的修改和服务修订”一项中规定：“新浪网有权在必要时修改服务条款，新浪网服务条款一旦发生变动，将会在重要页面上提示修改内容。如果不同意所改动的内容，用户可以主动取消所获得的网络服务。如果用户继续享用网络服务，则视为接受服务条款的变动。新浪网保留随时修改或中断服务的权利，不需对用户或第三方负责。”之所以规定有这一条款，实际上是网络服务提供商向用户要求一个变更服务的授权。合同的一方可以在任何一个协议里设定一个合同变更的条件，只要双方的意思表示一致，即受到合同的约束。此外，即使在双务有偿合同中，我国法律亦允许当事人自愿约定为合同一方或双方保留对合同内容加以变更或修改的权利，合同的有偿与无偿并非决定合同变更权的因素。但由于合同的变更是单方提出的，还应该给予相对方一定时间的考虑，即“犹豫期”，在此期间内相对方有选择继续接受或拒绝的权利。如果用户不能接受该重大修改，也应享有解除合同的权利。比如在免费邮箱的服务提供过程中，依据网站的服务条款，网站运营者在邮箱服务合同订立之时，已明确告知用户网站有权在必要时修改服务条款。用户若不同意所改动内容，可以主动取消所获得的网络服务；若继续享用服务，则为接受条款变动。当履行变更告知义务后，网站运营者单方缩减“免费信箱”容量的行为是合法行使合同变更权，不构成违约。
【拓展适用】
一、网络免费服务合同
（一）网络免费服务合同的概念
所谓网络免费服务合同，是指当事人双方协商约定，由网络免费服务提供者免费提供技术、文化、生活等服务，受服务者无须支付金钱的一种服务合同。由于数字产品有不同于传统产品的特征，它具有特殊的成本结构。数字产品，通常在生产之初时就要投入昂贵的研发和创造成本，但研发成功之后传播和复制的成本极低，甚至可以无限复制。可见，网络免费服务合同的标的具有无限复制性，该“服务”每增加一个人使用所附随增加的成本几乎为零，即其边际成本几乎为零。正是基于这一经济学原理，可不收取金钱，实现“免费”提供给网络用户使用。[6]
（二）网络免费服务合同的类型
1.以服务内容为划分标准
按具体内容的不同，可分为存储转发类服务和信息服务两大类。第一类是存储转发类服务，具体涉及的网络免费服务合同，主要是电子邮件服务。电子邮件服务是指网络免费服务提供者通过互联网为可供用户进行输入、发送和接收的服务。第二类是信息服务，包括但不限于：（1）信息发布平台和递送服务，是指通过建立供用户上传和下载文字、图片、音视频等资料的平台，为用户提供信息服务，如新闻门户网站、应用商店等。（2）信息社区服务，是指建立社区，供用户注册加入并以文字、图片、音视频等形式进行互动交流的社会化活动，如优酷视频、新浪微博等。（3）信息保护和处理服务，是指提供简易操作、可查询和删除病毒、拦截垃圾信息等保护计算机安全的服务，例如360安全卫士、腾讯电脑管家和百度杀毒软件等。（4）信息搜索查询服务，指网络免费服务提供者利用特殊的信息技术，对网络信息进行搜索并加以整合后，按照用户要求为其提供的信息检索服务，如百度搜索。（5）信息即时交互服务，是指网络免费服务提供者为用户提供进行即时互动、交流的网络平台或客户端软件。信息及时交互还可以实现双方的即时语音聊天和视频聊天。在我国，提供社交网络服务的主流软件有腾讯 QQ、腾讯微信、阿里旺旺等。
2.以服务对象为划分标准
按照免费网络服务的对象不同，可分为会员式网络免费服务合同和非会员式网络免费服务合同：（1）会员式网络免费服务合同，也可成为封闭式网络免费服务合同，其特点是合同一方为网络免费服务提供者，另一方的身份限定为该网站或该软件的会员，网络用户必须依据合同注册成为该网络免费服务提供者的会员才能登陆享受相应的服务。（2）非会员式网络免费服务合同，也称开放式网络免费服务合同，其特点是合同一方为网络免费服务提供者，另一方的身份并未限定，网络用户无须注册会员即可享受服务。
（三）网络免费服务合同的特征
1.免费性。这种免费是指用户在使用网络服务时不需要支付金钱给网络免费服务提供者。
2.虚拟性。网络免费服务合同的虚拟性具体包含以下三个方面：（1）环境虚拟性，是指网络免费服务合同从签订到履行整个过程都是处在虚拟的网络空间里，而非物理环境。（2）主体虚拟性，是指签订合同的双方均为在虚拟环境中存在的虚拟主体，通常是以账号、ID 等形式存在，由现实中自然人、法人或其他组织注册完成并与其相对应。（3）标的虚拟性，是指合同的标的存在于虚拟的网络中，是以数字化形式存在的，依附于载体的服务，并非现实中人的劳务。
3.合同标的的无限复制性。网络服务合同，其提供的服务标的主要就是软件及网页信息等，这些服务标的都是以数字形式存在，通过电脑显示屏等硬件加以呈现，具有无形性和可复制性。换而言之，只要拥有充足的成本和相应数量的载体，就可以实现标的软件的无限复制。
（四）实践中要注意的问题
1.网站投放的商业广告是否构成免费邮箱的对价
网站价值决定于用户，由用户创造，网站通过提供免费服务来吸引用户，也是免费邮箱普遍出现并为网络用户广为使用的理论基础。一方面，对于网站的客户而言，其无偿享用着网站经营者提供的网络资源；而另一方面，网站经营者则获得了无形的利益。网站的总价值直接取决于其邮箱用户量、点击率、浏览量等等。虽然客户没有付出任何代价，但是其已经被网站当作是一种资源来利用。比如，在新浪网、搜狐网等商业网站免费邮箱的注册过程中，网站经营者往往会附着部分增值信息，并标示出若用户不愿接受附着广告的增值服务，应由用户按网页提示取消设置。在提供的增值信息取舍的程序页面，只要用户未取消本项设置则应视为同意接受。网站设立此项增值服务，目的是为用户提供多项信息服务，而且从用户自由选择设置上，也只能认定是原告自愿选择了此项服务。笔者认为，这种暗含着的利益关系并不能成为“有偿”的认定标准。免费邮箱对于客户而言，在法律意义上是免费的，客户的确没有付出成本。因此，网站投放的商业广告并不能构成免费邮箱的对价，并不能因为网站的获益就否定其“免费”的事实。
2.免费邮箱服务造成用户损害的责任承担
用户申请注册免费电子邮箱时，都必须先通过网络公司提供的“免费邮箱服务条款”，也就是说，只有在点击了“同意”按钮后，方能进入下一步的用户登记程序。由此可见，用户必须与网站就邮箱的获得达成一定的服务协议。“免费邮箱服务条款”实际上就是网络用户与网络公司之间的书面合同，对双方均具有约束力。用户与网络公司形成服务契约关系，双方均可享受权利、承担义务。网络公司若不能提供正常的电子邮箱，致使用户受损，则网络公司构成违约，用户可据此依照《合同法》的相关规定主张权利。在司法实践中，因邮箱出错致用户受损的纠纷案件中，首先，一般应由网络服务提供者承担重新提供适用邮箱的义务；其次，其还应对邮箱出错导致用户的直接损失承担赔偿责任。
二、未成年人的电子合同缔约能力
《民法总则》第143条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”第19条规定：“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”我们知道，合同的主体是合同民事法律关系的必备要素，主体不合格会直接导致合同的不成立或无效。传统的合同一般是通过当事人双方面对面的交流与协商，意思表示一致后订立的。因此，如果意思表示不真实，一方当事人可以请求法院或仲裁机构撤销合同或认定合同无效。然而，电子商务的勃兴在给我国经济发展带来巨大动力的同时，也产生了在传统交易中鲜见的纠纷。随着网络的逐渐普及，以及学校和家庭的信息化，未成年人参与网络活动，订立电子合同的现象日益普遍，这使得缔约能力制度在未成年人缔结电子合同领域受到了诸多挑战。
与传统的合同不同，电子合同签订的主体都是以虚拟的身份出现，双方当事人是否有行为能力或是否有代理权对方都无法确认，真实性得不到保证。当前，未成年人从事网络交易的样式越来越多，诸如购买软件、购买游戏装备、享受在线服务，他们在进行这些网上交易时很多家长并不知情，这就使得其家长在行使追认权时遇到困难。并且，如果要求每一个这样的电子合同都需要未成年人法定代理人来行使追认权，这一方面不大现实，另一方面，也违背了电子商务交易迅捷、方便的特性。
（一）未成年人缔结电子合同的效力
我国学者对于电子合同中未成年人缔约能力以及其对合同效力的影响这一问题观点不一，归纳起来有如下三种：
第一种观点认为，在此问题上仍应坚持传统民法中有关当事人行为能力制度的规定，即在对待无民事行为能力人和限制民事行为能力人所为的意思表示时，前者是无效的民事行为，而后者则是效力待定的民事行为，其效力的产生需要经过法定代理人的追认。我国目前对此问题没有明确的法律规定，只有北京市工商行政管理局制定的《电子商务监督管理暂行办法》对此作了提及。其规定，未成年人在网上交易时如果做出了超出其行为能力范围的意思表示时，需要得到其法定代理人的确认，未经确认该意思表示无效。[7]经营者可以要求消费者在交易过程中提供姓名、性别、年龄、住址、电话、电子邮件地址、身份证号码等个人基本资料。[8]由此可见，在对待自然人电子缔约能力问题上，《电子商务监督管理暂行办法》仍然奉行的是传统的民事行为能力制度。
第二种观点认为，对于网上交易不同于传统交易的特性应该加以考虑，在对未成年人与网上商家订立合同的效力进行认定时，如果动辄就以现行的法律规定来否定此类合同的效力，这必然会使得商家进行网上交易的信心受到极大的挫败。因此，网上商家与未成年人订立的合同的效力应该为法律所承认。[9]在进行网上交易时无过错方当事人的利益应该得到保护，只有这样才能更好地维护交易秩序的稳定。因此，应将使用电信的非完全民事行为能力人视为完全民事行为能力人，其与他人订立的此类合同有效。其理由在于：其一，在进行网上交易时，商家所面对是不特定的多数人，并且大多数情形下，交易双方很难会面，因而使得商家无法对相对人的实际情况加以辨别；其二，未经法定代理人追认前，限制民事行为能力人与他人订立的合同效力待定，此时善意相对人可以行使撤销权，然而对于有些订立即履行的电子合同，相对人实难行使撤销权，其利益也很难得到保护。我国台湾地区的规定即支持此观点，台湾地区“电信法”中规定，在电信业中，可以将使用电信的无民事行为能力人和限制民事行为能力人视为完全民事行为能力人。[10]
第三种观点认为，网上交易的特殊性只是增加了身份识别的难度。其实，随着技术的进一步发展，网络环境下身份识别的问题定会得到很好的解决。在网上缔约中，如果仅是基于目前的技术条件，就完全否认传统合同法中对于未成年人缔约能力制度的规定，目光似乎有些狭隘。然而，如果未成年人在与网上商家缔约时存在欺诈行为，如其谎称自己已具有缔约能力，那么该合同就应为有效。原因在于，在此网上交易的过程中网上商家已尽到了最大的谨慎义务。此时，如果该合同效力无法被法律所承认，商家的合法权益将无法得到保护，网上交易的诚信原则也会备受质疑，进而可能有损于交易秩序的稳定。[11]
笔者同意第三种观点。对于未成年人在网上订立的纯获利益的合同或是与其年龄、智力等相适应的小额交易电子合同，可以认为其有缔约能力并认定合同有效。对于标的额超过一定限度的合同，只要是交易对象尽到了合理的注意义务（例如采取了更为精确的身份验证制度），即使当事人确实不具备合同的缔约能力，也应当认定合同有效。
（二）未成年人存在欺诈情形下所订电子合同的效力
1.欺诈的定义。欺诈在法律上的定义是指一方当事人故意虚构事实，或者掩盖真相，另一方当事人因此而产生错误的认识，并且基于这种错误的认识进行了意思表示。[12]认定一行为构成欺诈需要满足以下三个要件：首先，要有欺诈的故意。欺诈的故意是指欺诈方的心理状况，包括认识因素和意志因素，认识因素指欺诈方认识到自己的行为会或者可能会欺诈对方，使对方陷于错误的认识；意志因素是指欺诈方希望或者放任这种结果的发生。其次，要有表示行为，即实施了欺诈的行为。欺诈行为包括作为和不作为两种。作为的欺诈行为一般是指欺诈方积极作为以达到诈骗的效果，如故意告知对方虚假情况，包括制造虚假的事实或者隐瞒真实情况。不作为的欺诈行为一般指欺诈方应告知对方与订立合同有密切关系的情况时，欺诈方未告知，即未履行其告知义务而不适当地保持沉默。第三，被欺诈一方因欺诈方实施的欺诈行为而陷入了错误的认识，并且基于这一错误的认识而与欺诈方订立了合同。[13]
2.欺诈的法律后果。对欺诈导致的民事法律后果，我国相关法律中作了相应规定。《民法通则》第58条第3项规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。《合同法》与《民法通则》相比，其对欺诈导致的法律后果的规定发生了改变。《合同法》第52条第1项规定，一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益的，合同无效；第54条第2款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方享有撤销权和变更权。目前，合同法中关于欺诈导致的民事法律后果的规定，为理论及实务界普遍接受。同时，我国《合同法》第58条对于因欺诈给对方造成损失的赔偿责任也作出了规定，在合同订立过程中，当事人提供虚假情况、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或有其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。《民法总则》规定受对方欺诈和受第三人欺诈的民事法律行为都是可撤销的，改变了过去关于无效的规定，欺诈行为只是可撤销的民事法律行为，不是无效行为。即该法第148条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第149条规定：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”自2017年10月1日《民法总则》生效后，适用法律时应当注意所变化的内容。
3.未成年人以欺诈方式缔结电子合同之效力认定。我国的立法虽然承认了未成年人的部分缔约能力，但对未成年人利用欺诈手段订立的合同应如何处理，则未予明确规定。一般来说，电子合同中的未成年人欺诈形态通常表现为未成年人通过互联网，以欺诈的手段来获得交易机会并订立电子合同。具体而言有以下两种常见形式：
第一，冒用其他有缔约能力人的网上账号或者身份信息，在网上与他人缔结电子合同。例如未成年人使用他人身份证号码注册游戏账号或者冒用其监护人账号从事电子交易等。针对这种现象，应该视不同的情况做出不同的处理。如果该未成年人在网上冒用的人的身份可以确定，而且被冒用的人是未成年人的法定代理人的，应该认定为欺诈成立，可以由被冒用人承担相应的民事法律责任；如果该未成年人在网上冒用的人的身份可以确定，但被冒用的人并非未成年人的法定代理人的，也应认定欺诈成立，由被冒用人承担相应民事法律责任，但此时该被冒用人可以进一步向未成年人的法定代理人追偿来维护其合法权利。另一种情况下，如果被冒用人不能够被确定，或完全是虚假的身份，这时，笔者认为应认定未成年人在订立合同过程中采用了欺诈手段，在这种情况下应认定合同对该未成年人而言为不可撤销，以保护善意相对人的合法权益。如《意大利民法典》第1426条规定如果未成年人以欺骗的方式隐瞒了他的年龄则合同不被撤销。《日本民法典》第20条也规定了无能力人为使人相信其为能力人而使用诈术时，不得撤销其行为。
第二，未成年人在网络中隐瞒或虚构了自己的年龄，从而达到了订立电子合同的目的。此种情形下，笔者认为应该认定未成年人与他人在网上订立的电子合同有效。原因在于，由于电子商务交易“背对背”的特点，商家在此情形下已经尽到了其最大的审慎义务，电子商务交易本身的优势便在于方便、快捷、高效，如果再苛刻强加义务于网络商家，显然不利于电子商务的发展。再者，虽然对未成年人进行保护殊为必要，但在未成年人在订立合同时有意欺骗合同相对人，使对方相信其已成年，以欺诈手段引导成年人与之订立合同的情况下，法律没有必要实施特别的保护。否则，一是会鼓励未成年人从事违法行为；二是如果未成年人仍可以其未成年来抗辩，阻止合同强制执行，并使合同相对人得到的救济甚少，那么这未免使成年的相对人处于一种过于危险的境地。因而对于不具备相应民事行为能力的自然人订立的电子合同的效力，笔者认为应该从保护无过错方当事人利益和维护交易稳定的角度考虑，借鉴台湾地区“电信法”的相关规定，将无行为能力人或限制行为能力人从事的订立电子合同的行为，视为有行为能力的人所为行为，其订立的合同应为有效。在合同有效的情况下，未成年人则通过法定代理人享有相应的合同权利，履行相应的合同义务，承担相应的合同责任。
【典型案例】来云鹏诉北京四通利方信息技术有限公司服务合同纠纷案
原告：来云鹏。
委托代理人：孟宪生，天津四方律师事务所律师。
委托代理人：潘海涛，北京君悦律师事务所律师。
被告：北京四通利方信息技术有限公司。
法定代表人：茅道临，该公司董事长。
委托代理人：童明友、崔国斌，北京康达律师事务所上海分所律师。
【基本案情】
原告来云鹏因与被告北京四通利方信息技术有限公司（以下简称四通利方公司）发生服务合同纠纷，向北京市海淀区人民法院提起诉讼。
原告诉称：2001年4月22日，我通过互联网在四通利方公司所属的新浪网上注册为会员，并根据该网站的承诺，使用网站提供的50兆容量的“免费邮箱”服务。该免费邮箱并没有真正的免费，用户发送和接受的电子邮件，均带有网站的商业广告。2001年8月2日，新浪网通知所有用户，于9月16日零时将“免费邮箱”的容量从50兆缩减至5兆。新浪网不顾其承诺和信誉，在未经会员同意的情况下，擅自变更电子邮箱服务，压缩“免费邮箱”的容量，构成了违约。请求判令被告继续履行承诺提供50兆容量“免费邮箱”的服务。
原告提交的主要证据是：1.网址为http：//members.sina.cn/scgi/olduser.fcg的会员资料网页页面；2.《新浪网北京站服务条款》；3.收件人为＜laiyunpengl@sina.com＞的新浪会员注册成功确认邮件；4.收件人为＜laiyunpengl@sina.com＞，主题为“恭喜您申请的新浪免费电子邮箱正式开通”的电子邮件；5.网址为http：//mail.sina.com.cn的网页页面。
被告辩称：我公司所属新浪网是根据服务条款向用户提供信息服务的。用户在新浪网注册会员身份时，新浪网全面展示了网站信息服务条款的内容。用户只有点击了“同意”键，表明接受服务条款的全部内容后，方能完成会员的注册，并使用“免费邮箱”服务。“免费邮箱”的电子邮件信息服务是完全免费的，不需要用户承担其他义务。由于网站的服务条款明确规定，新浪网站有权在必要时调整服务合同条款，并随时更改和中断服务。所以，我公司调整“免费邮箱”容量不构成违约，不同意原告的诉讼请求。
被告提交的主要证据是：1.新浪网会员注册步骤第三步页面；2.《新浪网北京站服务条款》；3.《新浪网免费电子邮件服务使用协议》。
北京市海淀区人民法院经审理查明：
2001年4月22日，原告来云鹏通过互联网向被告四通利方公司所属新浪网申请会员注册登记，并选择了新浪网向会员提供的“免费邮箱”服务。新浪网在提供这项服务时承诺“免费邮箱”的容量为50兆，不收取信息服务费。原告来云鹏在注册的当天，即收到新浪网关于会员注册成功和50兆“免费邮箱”开通确认的邮件，在使用“免费邮箱”的过程中，新浪网也从没有收取过电子邮件信息服务的费用。新浪网的日常信息服务还包括大量的商业信息，用户在浏览网站各类信息或者处理个人信息时，有关页面中经常附加有商业广告信息的提示，但是否阅读广告的具体内容由用户自己选择。同年8月2日和9月13日，新浪网在网站页面上向所有“免费邮箱”用户发出通知，声明将从9月16日起对“免费邮箱”的容量进行调整，只提供5兆容量的“免费邮箱”服务，仍不收取电子邮件信息服务的费用。9月16日，新浪网统一将会员用户的“免费邮箱”的容量从50兆压缩为5兆。
另查，被告四通利方公司所属新浪网在网上接纳会员用户申请注册程序中，专门设立了一个向申请人展示网站的服务条款并要求申请人确认的步骤，申请人必须点击“我同意”的标识，表示同意网站的服务条款内容后，方可继续进行会员的注册登记。被告四通利方公司的《新浪网北京站服务条款》共计十五条，内容包括电子服务的所有权人和运作者身份、服务内容的介绍、服务条款的变动与修订、用户应遵循的守责、网站的通告提示、告知义务等。其中“确认和接纳”一项中规定：“新浪网提供的服务将完全按照其发布的章程、服务条款和操作规则严格执行。用户必须完全同意所有的服务条款并完成注册程序，才能成为新浪网的正式用户”。“服务条款的修改和服务修订”一项中规定：“新浪网有权在必要时修改服务条款，新浪网服务条款一旦发生变动，将会在重要页面上提示修改内容。如果不同意所改动的内容，用户可以主动取消所获得的网络服务。如果用户继续享用网络服务，则视为接受服务条款的变动。新浪网保留随时修改或中断服务的权利，不需对用户或第三方负责。”此外，会员用户使用“免费邮箱”时，还要在网上确认新浪网的《免费电子邮箱服务使用协议》，该协议与《新浪网北京站服务条款》的内容基本一致。
【一审裁判理由与结果】
北京市海淀区人民法院认为：
《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”新浪网是以《新浪网北京站服务条款》为承诺，向会员提供信息服务的。该服务条款确定了网站向用户提供信息服务的权利和义务，实际上是一种电子数据文本形式的信息服务合同。根据网站的程序设计，服务条款的具体内容在网站的页面中已经向用户作了全面展示。会员申请注册时，对条款的具体权利和义务内容可以表示同意，并继续进行申请注册的下一个步骤；也可以表示不同意，并放弃申请注册的操作。按照会员申请注册步骤，申请人只有在点击“我同意”即表示确认服务条款的内容后，方可能最终完成会员的注册登记。原告来云鹏是按照这样的程序完成会员注册的，应认定他在注册登记过程中注意到了网站的特别提示，并对网站服务条款的全部内容有所了解。他在注册登记时自愿点击了“我同意”的标识，是表示确认网站服务条款内容的行为，即对遵守被告四通利方公司新浪网服务条款的要约表示同意。双方的信息服务合同关系，在原告来云鹏完成注册申请后即告成立。对于新浪网的《免费电子邮箱服务使用协议》，原告虽然表示在注册时没有见过，但由于《免费电子邮箱服务使用协议》与《新浪网北京站服务条款》的内容基本一致，不影响双方有关信息服务权利和义务的约定。
原告来云鹏是自愿选择使用“免费邮箱”信息服务的。这项服务是新浪网无偿向用户提供的个人网络邮件信息服务项目，用户除承诺遵守网站的服务条款外，不需要支付费用就可以利用这项服务发送或者接收电子邮件，也不需要承担其他义务。被告四通利方公司所属新浪网以“免费邮箱”的形式向用户提供无偿信息服务，是网站经营网络信息服务的权利。由于“免费信箱”服务是网站单方面向用户无偿提供的，网站在提供该项服务时，出于维护自身权益的需要，有权对如何提供这项服务予以说明或者保留，并要求使用“免费邮箱”的用户遵守，也可以在不违反法律的强制性规定的情况下，根据约定或者声明，对这项服务进行合理的变更。在原告注册使用新浪网的“免费邮箱”后，被告履行了承诺，提供了无偿电子邮箱信息服务，但是没有根据以此认为，被告单方面提供的无偿电子邮件信息服务，是法律规定或者双方约定的义务。作为被告的权利，这项服务是可以进行变更的，只要被告对这项服务的变更是合理的，不违反与用户的事先约定，不损害用户的有偿服务，不违反法律的强制性规定和社会公共利益，就应该是合法的。至于新浪网的商业信息服务，是与其他信息服务一并向用户提供的。用户进入网站后，是否注册使用“免费邮箱”处理个人信息，都会浏览到附加在页面中的商业广告信息。在向用户提供有关信息服务的同时，一并提供其他商业信息服务，甚至在每个页面上都附加一定数量的商业信息，这是商业网站的主要特点之一。这些广告信息只是提示用户注意浏览，并不是要求用户必须阅读其内容或者参与其活动。新浪网作为商业性网站，如何在网页中展示商业信息，是由其自身的经营方式决定的；是否认可新浪网提供的商业信息服务的方式，用户也有权自由选择。新浪网承诺向用户提供的“免费邮箱”服务，是指不收取电子邮箱的信息服务费用，其他方面的信息服务，是网站按其经营惯例进行的，与“免费邮箱”服务项目本身无关。根据新浪网和原告来云鹏依照服务条款约定的信息服务内容，网站是否在用户个人信息网页中附加商业广告信息服务，与用户使用“免费邮箱”服务不构成对应的权利义务关系。被告在提供电子邮件免费服务时，没有对原告来云鹏进行欺骗或者隐瞒，也没有加重原告来云鹏的义务和责任，不影响双方有关信息服务权利和义务合同约定的效力。被告四通利方公司所属新浪网在不违反法律或者行政法规的禁止性规定情况下，根据服务条款的规定，变更免费信息服务的内容，并履行了提示义务，不构成违约。原告来云鹏如果认为新浪网“免费邮箱”容量被压缩后难于满足其当初注册申请使用时的初衷，可自行决定停止使用。
综上，北京市海淀区人民法院于2001年11月15日判决：
驳回原告来云鹏要求四通利方公司继续履行提供50兆免费电子邮箱服务的诉讼请求。
诉讼费50元，由原告来云鹏负担。
【当事人上诉及答辩意见】
一审宣判后，来云鹏不服，向北京市第一中级人民法院提出上诉。理由是：一审法院事实认定错误，《新浪网北京站服务条款》系格式条款合同应属无效。要求撤销原判，由四通利方公司恢复原有的50兆容量的电子邮箱。四通利方公司服从一审判决。
【二审查明的事实】
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审判决认定的事实属实。
【二审裁判理由与结果】
北京市第一中级人民法院认为：
《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的.该条款无效。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”被告四通利方公司所属新浪网在网站页面上向用户展示的网站服务条款内容，符合预先拟定并可重复使用的特征，应属于格式条款的合同。在网络信息服务中，网站与用户都是通过网络联系沟通的。网站采用电子文本的格式条款合同方式，供用户选择并确定双方有关信息服务的权利义务关系，不违反法律的规定。对于当事人双方订立的格式条款，只要合同的约定内容不违反法律的禁止性规定，应视为有效。《新浪网北京站服务条款》作为双方确认的信息服务合同，对双方当事人的权利和义务作了具体的约定，该服务条款虽然属于格式条款，但上诉人在诉讼中不能说明其存在违反法律规定，侵害国家、集体或其他人的合法权益，损害社会公共利益或者免除义务人的法律责任，加重权利人的责任，排除权利人的主要权利等法律禁止的内容，服务条款对双方当事人应具有法律上的约束力。
“免费邮箱”电子邮件服务是四通利方公司所属新浪网自愿单方面无偿提供的一项服务，应认定四通利方公司有权根据服务条款对此进行合理的变更。新浪网在将“免费信箱”由原50兆容量调整为5兆前，已事先在网站的重要页面上作出声明，履行了服务条款中的说明和提示义务，其行为应该是合法有效的，不构成违约。来云鹏要求撤销原判，由四通利方公司恢复原有的50兆容量的电子邮箱服务的上诉请求，不予支持。
据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项[14]的规定判决：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人来云鹏负担。
[1] 《中华人民共和国最高人民法院公报》2002年第6期。
[2] 刘颖、路文怡：《论点击合同》，载《武汉大学学报》（社科版）2003年第3期。
[3] 《合同法》第19条规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”
[4] UCITA，art.112.
[5] 《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”
[6] 张小兰：《论信息产品定价的理论基础》，载《社会科学研究》2002年第3期。
[7] 《电子商务监督管理暂行办法》第29条。
[8] 《电子商务监督管理暂行办法》第27条。
[9] 刘满达：《电子交易法研究》，知识产权出版社2004年版，第23页。
[10] 我国台湾地区“电信法”第9条规定：“无民事行为能力人和限制民事行为能力人使用电信之行为，对于电信业，视为有行为能力人。”
[11] 孔昱、吕莲：《论未成年人的网上订约能力——兼与刘满达教授商榷》，载http：//china.findlaw.cn/hetongfa/lilunyanjiu/92825.html，2015年8月1日最后访问。
[12] 武钦殿：《合同的效力与确认》，吉林人民出版社2001年版，第122页。
[13] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第164页。
[14] 对应2012年《民事诉讼法》第170条第1款第1项，规定：“（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”。