三、我国侵权责任法一般条款：试拟草案与说明
(一)一般条款的条文设计
1.需要解决的两个前提问题
起草我国侵权责任法的一般条款，除了要解决各国在其起草民法典时需要解决的共同问题外，还有以下两个具有“中国特色”的特殊问题需要解决：(1)关于侵权行为的语义；(2)将侵权行为法安排在债法中的合理性。
如何用汉语表述tort／torts／Delikt，本身就是一个棘手的问题。通常的做法是使用“侵权行为”或者“不法行为”(同日文)，但是这样的表述又面临着显而易见的困难：首先，侵权行为法调整的不仅包括对权利之侵害，也包括对受到法律保护的利益之侵害；其次，侵权行为法不仅规范加害人的行为，而且在某些情况下被告即使没有实施任何行为也应当承担责任(如准侵权行为)。如果使用“损害赔偿”的表述方式，问题也并没有得到解决：在某些情况下即使损害没有发生，也产生民事责任；在一些案件中，除了适用赔偿的救济方式以外，还可能适用诸如赔礼道歉等救济方式。基于语词本身的局限性，我们决定仍然采用“侵权行为”作为最基本的概念，但是对其作扩张解释：侵害的“权”不仅包括民事权利，而且包括受到法律保护的利益；“行为”不仅包括加害人的行为(作为或不作为)，也包括“准行为”(他人之行为、动物致人损害等)。
有的学者主张将侵权责任法从传统债法中分立出去，其主张不无道理。注101但是在本次民法典起草研究项目中仍将让侵权责任法保留在债法中。这就要求我们起草的侵权责任法尤其是其一般条款具有更多的“债法”属性。基于这一考虑，我们将从权利—请求权的角度来设计侵权责任法的一般条款，这更符合债权的属性。当然，还有一个无法克服的困难：侵权责任法中有些规范尤其是调整人身侵害之民事责任的规范并非完全财产性质的，如赔礼道歉等似乎与已属于财产权性质的债权不相符。此外，侵害财产所有权尽管尚未造成实际损害但造成客观现实之危险时，侵权责任法也应规定排除妨害或停止侵害。这样的规范又与物权法上的物上请求权相竞合。这些问题从大陆法系各国的民法理论来看，都没有得到圆满解决。在目前阶段也只好“两害相权取其轻”了。注102
2.笔者为我国侵权责任法一般条款设计的条文
民事主体的人身或财产受到损害的，有权依据本章(或本编)之规定，请求可归责的加害人或者对损害负有赔偿或其他义务的人承担相应的民事责任。注103
(二)若干说明和理由
本条是草拟的我国侵权责任法的一般条款，是民法典侵权责任法部分的第一个条文，也是最重要的条文。任何以侵权为由提出的诉讼和以侵权为基础的救济都必须符合本条所要求的全部要件(以及在具体案件中其他条文所要求的特殊要件)。本条之外，不存在任何一般侵权之诉的依据(特别法另有规定的除外，但是特别法的数量应当严加限制)。整个侵权行为法的规范体系将以该一般条款为基础展开。
2.本条的着重点和逻辑结构本条的着重点是权利——受害人的请求权，它使侵权行为法回归到民法作为权利本位的法。因此，它不是从传统的角度对侵权责任的构成要件进行定义或说明，而是从受害人的权利角度入手。其逻辑结构是：什么人享有权利(权利主体，即受害人)、在什么情况下享有权利(权利发生的条件，人身或财产受到损害)、对谁享有权利(义务主体，可归责的加害人以及对损害负有赔偿或其他义务的人)和享有什么样的权利(权利的内容，请求……承担相应的民事责任)。
本条沿用了民法通则第106条第2款中的“人身”和“财产”概念，而没有使用“人身权”或“财产权”的概念。注104这是考虑到“人身”可以作更广义的解释，使其内涵包括人身权和人格利益；同样，也可以对“财产”作更广义的解释，使其内涵包括财产所有权等绝对权利以及受到法律保护的财产利益。注105为了体现侵权责任法对人身权利和人格利益的保护，特意将“人身”置于“财产”之前，其实这也反映了当前民事司法实践的普遍状况：有关人身损害的侵权案件远多于财产损害的案件。草拟中的民法典侵权责任法的这种安排无疑也体现了民事法律对人、对人权的终极关怀。
3.关于准侵权行为从字面上看，民法通则第106条第2款(对过错侵权行为的责任)和第3款(对无过错侵权的责任)并没有涉及准侵权行为的问题，但是民法通则的一些条文涉及准侵权行为，如第122条(产品责任)、第126条(对建筑物致人损害的责任)、第127条(对饲养动物致人损害的责任)、第133条(对民事能力欠缺之人的责任)等。此外民法通则第43条也应当被理解为对替代责任的规定，适用于侵权行为。注106从比较法的观点来看，一百多年来在侵权责任法领域发展最快的恰恰是准侵权行为规范。注107
草拟的一般条款将直接包括准侵权行为的基本规范，这主要是通过规定准侵权行为的被告之立法技术完成的；原告不仅可以对实施侵权行为的可归责之人提出请求，也有权对准侵权行为的责任人(负有赔偿等义务的人，即未成年人的父母亲等监护人、建筑物或动物的保有人或所有人、产品的制造者、雇主等)提出请求，从而为设计有关雇主责任、产品责任、建筑物和动物保有者的责任等提供了依据。
4.关于“不法性”受德国民法典第823条第1款“不法”的影响，过去大陆法德国法系国家的民事立法和理论均强调“不法性”(unlawfulness)。一般是以行为的不法性作为构成要件注108，而意大利民法典则强调损害的不法性。注109
随着社会关系的发展，加害行为的不法性或者损害的不法性要件受到挑战：一些合法行为或者不为法律所禁止的行为(如得到政府许可的排污行为、在“可忍受的限度”内的对相邻土地的妨害等)给他人造成损害，加害人是否应当承担赔偿责任呢？日本学者末川博士在1930年就认识到了这一问题。他认为日本民法调整一般侵权行为的条文是第709条，该条规定的是“因故意或过失侵害他人权利者对因此产生的损害负赔偿责任”，该条规定并没有特别提及违法性(不法性)。注110
解决这一问题，有两个可供选择的方案：一是对不法性之“法”作最广义的解释；二是检讨不法性要件。虽然我们过去试图采用第一种方案注111，但是其说服力不强，尤其是与大陆法系关于不法性的理论存在较大的差距。因此，我们在草拟的一般条款中借鉴法国民法典第1382条和日本民法第709条的做法，不再将不法性作为一个一般的要素。
5.关于“可归责性”或“归可责事由”传统上民法典规定侵权行为的一般条款或者列举对权利的侵害，总是直接指出可归责的事由(故意、过失、违反义务等)。关于可归责事由或归责原则，在我国理论界素有争议，有主张过错、无过错(严格责任)二元说的注112，有主张过错责任一元说的注113，也有主张过错推定作为归责原则的，还有主张公平责任的。注114
鉴于学说上的分歧如此严重，我们认为不便在一般条款中解决这一问题，而用一种各方都比较能够接受的方式来处理这一问题：在一般条款中仅仅规定“可归责性”作为一个要件，而不对可归责性进行界定。在后面的相关条文中，我们对各种可归责的事由进行列举。
6.关于竞合规则德国模式承认侵权责任与违约责任的竞合。法国模式则一般禁止两种责任或说两种请求权的竞合，在存在违约责任请求权的情况下，原则上不得提出侵权上的请求。依据民法通则的规定，我国也应采取原则上禁止竞合的规则，但是1999年新合同法却规定了允许竞合，这就造成了法律内部的矛盾。我们建议，在最后对民法典各部分进行“组装”时对新合同法的有关规定进行修改，一是确认原则上禁止竞合的规则(可规定在债法总则中)，二是将本属于侵权责任法的内容(如缔约上的过失)“归还”给侵权责任法。但是，在履行合同(尤其是服务合同)过程中侵害受害人生命、身体、健康且合同又未对此作出明确约定的，应允许受害人(包括被害人的近亲属)既提出违约请求也提出侵权的请求。同时，可设计将两种请求的时效期限尽可能协调统一的制度。
(三)一般条款的展开侵权责任法在民法典中作为一章还是一编尚未最后确定。无论是作为一章还是作为一编，我们都趋向于作出这样的安排：第一部分是关于侵权责任法的基本规定(类似于某种意义上的“总则”)，后面的各部分是关于各种具体侵权行为(和准侵权行为)以及民事责任的规定(类似于某种意义上的“分则”)。这个基本规定就是一般条款的初步展开，它将包括这样一些条文：一般条款；关于各种可归责事由的规定；关于损害的规定；关于因果关系的规定；关于共同侵权的规定；关于抗辩的规定；关于一般侵权行为法与特别侵权行为法的规定；关于民事责任竞合(禁止或严格限制竞合)、民事责任与刑事责任或行政责任聚合的规定等。这些条文都是严格按照一般条款的要求展开的。
这里草拟了有关可归责事由的条文供讨论：第N：1~102条注115归责事由
第一款 过错
加害人追求对他人的损害之发生或者明知其行为会导致损害之发生仍实施加害行为的为故意侵权。加害人未达到法律规定或社会生活之一般原则所要求的注意程度，为过失侵权。故意或过失侵权应当承担相应的民事责任。
第二款 严格责任
(1)过错推定
法律推定加害人有过错的，受害人无须对加害人的过错举证。加害人得反证自己没有过错，但是法律规定不得反证的除外。
(2)对自己行为之无过错责任
法律有特别规定不要求加害人有过错的，加害人的行为造成他人人身或财产损害的，依法承担相应的民事责任。
第三款 对保有的物或他人行为之严格责任
有义务对所保有的物造成损害或者对他人之行为造成损害负责的，在该物或者该他人造成损害时应承担相应的民事责任。
受害人对此等义务之存在负有举证责任。
2.一般条款的全面展开：侵权责任法体系如果仅仅从法律逻辑的要求来看，有了上面的一般条款之初步展开，再加上一两个关于民事责任的条文似乎就足够了。也许正是基于这样的原因，法国民法典关于侵权行为和准侵权行为的规定只有5个条文。但是考虑到我国现阶段的法制状况，作出更细密的规定对司法实践更为有利。基于这样的理由，我们认为应当在立法层面上对一般条款进行全面展开，构筑一个相对细密的一般侵权行为法立法体系。这个体系的一级展开类似于法国模式，而二级展开则是在法国模式之上增加了普通法的列举模式。
这个体系除了上面设计的“总则”外，还包括“各种侵权行为和准侵权行为”以及“侵权的民事责任”两部分内容。“各种侵权行为和准侵权行为”由“自己的侵权行为”、“特殊被告与对他人侵权之责任”、“严格责任”等构成。列举的各种侵权行为，或者是在构成要件上有特殊要求(首先必须符合一般条款的要件)，或者是在责任之承担或者举证责任等方面有特殊要求。“侵权的民事责任”由“一般规定”、“赔偿责任”、“其他民事责任方式”等构成。在赔偿责任中将引入定期金赔偿制度，以适用于对伤害、残疾以及未来其他支出的赔偿，当然需要有严格的担保制度之配合。这个体系可以简单地表述为法国式一般条款模式+普遍法侵权行为法的列举模式。