第一单元 侵权责任法草案修改意见与立法建议

第一篇 侵权责任法草案(二次审议稿)修改建议^注54

一、侵权责任法草案(二次审议稿)的修改建议概要

引 言

(一)缘由

《中华人民共和国侵权责任法草案(二次审议稿)》已经于2008年12月22日由全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会提交全国人民代表大会常务委员会审议。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会为了集思广益，将该二次审议稿发至有关部门征求意见，中国人民大学法学院是其征求意见的单位之一。我受中国人民大学法学院的委托，利用2009年寒假的时间对二次审议稿进行了认真研究，提出了相应的修改建议，具体包括三个相关联的文件：《侵权责任法草案(二次审议稿)的修改建议概要》、《侵权责任法草案(二次审议稿)条文与修改建议条文对照表》和《侵权责任法草案(二次审议稿)修改建议条文》。

(二)评价

本人认为，经过近八年时间的认真准备，二次审议稿较为全面地总结了我国近三十年来有关侵权责任立法和审判实践的经验，也吸收了国外立法和国内外理论研究的一些成果，是一部较好的法律草案。其优点集中体现在以下几个方面：

1.指导思想比较明确，针对性强。二次审议稿提供了较为细密的侵权责任法具体规定，解决原有规定“缺乏可操作性”的问题；进行体系化的立法编纂，解决侵权责任法规则“过于分散”、“缺乏共性”的问题。

2.结构较为合理、条文相对细密。二次审议稿采取了总则—分则的结构，将一般性问题集中规定在第一~三章，将特殊问题也就是特殊侵权责任的列举性规定分别规定在第五~十一章，同时在第四章对特殊侵权责任主体作出了规定。这是一个比较科学的侵权责任法立法体系。此外，从比较法的角度来看，二次审议稿无论是列举的特殊侵权责任种类还是具体的条文数量都是较多的，超过了绝大多数大陆法系民法典的相关规定。

3.关注社会热点问题，具有浓厚的时代特征。这突出表现为二次审议稿对互联网上的侵权责任作出了规定，对医疗损害赔偿作出了较详细的规定，在产品责任中增加了召回制度，对精神损害赔偿制度也作出了规定。

(三)意图

我在提出修改建议时试图贯彻以下想法：

1.修改建议立足于在保护人们的一般行为自由与救济受害人的损害之间进行合理的利益平衡。具有伦理正当性的侵权责任，是一部“良”的侵权责任法的基础，实质的公平正义永远是法律的灵魂。修改建议在一定程度上矫正利益天平过分偏向于受害人而忽视侵权责任伦理正当性的倾向。修改建议增加了一些国际公认的抗辩事由、删除关于高空抛物致害情形推定的连带责任的规定。

2.修改建议力图在侵权责任法的科学化、规范化方面作出贡献，克服在语法、逻辑、专业术语等方面存在的一些缺陷，以免于过分“俗”和过分“政治口号”化，如删除“有关单位和个人”这样的不科学表述，删除一些侵权责任法上没有实际意义的条文(如第六十五条、第六十六条及第七十九条和第八十条)。

3.修改建议致力于实现法律规范的稳定性与创新性的辩证统一，以免陷入盲目“创新”或者因循守旧。修改建议恢复了民法通则和部分司法解释的部分规定、增加了关于专家责任的一般规定、认同采纳关于违反安全保障义务侵权责任的规定。对民法通则等已有规定和相关司法解释的规定，不搞两个极端和“两个凡是”。

4.修改建议努力促进“三个吸收”，即促进我国司法审判经验的吸收，国际比较法经验的吸收，国内学者优秀研究成果的吸收，如吸收欧洲侵权责任法立法成果、荷兰民法典立法成果，吸收梁慧星、王利明等教授主持的(侵权责任法)建议稿成果，以保证我国的侵权责任法具有国际先进性。

5.修改建议既着眼于现实热点纠纷的解决，又充分考虑侵权责任法调整社会关系的广泛性与持久性，增加了专家责任的一般规定、破坏生态致人损害的侵权责任等，以期我国的侵权责任法为社会的长治久安作出贡献。

(四)概况

表1—1是对修改情况所作的一个简单统计：

表1—1

第一部分 关于第一章(第一条至第十六条)^注55

(一)结构建议

将第一章原有内容与第二章责任构成的有关内容合并为第一章第一节，将多数侵权人的责任作为第一章第二节，将责任方式等作为独立的第二章。

第一章 一般规定

第一节 立法目的与归责原则

第二节 多数侵权人的责任

(二)关于第一章第一节

1.关于第一条，建议修改为：

为了明确侵权人的侵权责任，救济受害人的损害，预防侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。

理由：侵权责任法的主要目的是救济受害人一方，而不是泛泛保护民事主体的合法权益。而这种救济是在明确侵权责任的基础上进行的。从整体来看，二次审议稿全部条文几乎没有涉及惩罚性赔偿的(仅产品责任中有一条例外规定)，因此，“制裁侵权行为”不是本法的功能。

2.关于第二条、第三条和第四条

第二条的规定不妥。侵害民事权益不一定承担侵权责任；如违反合同也属于侵害民事权益，违约者承担的是违约责任而不是侵权责任。另外，它无法与第七条和第八条兼容。故删除该条文中的内容。

建议将第二条和第三条修改为对侵权人、受害人的界定。

理由：第四条关于抚养费的请求权，应当放在后面(损害赔偿)规定，而不是放在一般规定里面。关于法人、其他组织的分立、合并产生的法律后果，适用民法总则关于法人制度的规定，无须在此设条文。

3.关于第五条和第六条，建议移到第二章第一节。

理由：保留民法通则的原有构架。

4.关于第七条，将其中的“侵权责任”修改为“赔偿责任”。

理由：侵权责任还包括停止侵害、排除妨害、消除危险等。这些责任方式的适用不要求加害人有过错，应当单独设条文加以规定。

对于第二款“过错推定”的文字表述，需要调整。

5.关于第八条，修改为：

法律规定承担损害赔偿责任不以侵权人的过错为要件的，依照其规定承担责任。

理由：对无过错责任的正确表述。

6.增加第八条A：

法律规定侵权人应当承担其他侵权责任的，依据本法第二章第三节的规定承担相应的侵权责任。

理由：需要将损害赔偿的构成要件与其他侵权责任方式的构成要件区别开来，后者一般不要求过错要件。这条规定也为第二章第三节的具体规定奠定了基础。

(三)关于第一章第二节

1.建议保留第九条和第十条，对第十条第二款作相应修改。

2.关于第十一条后一句修改为：

能够证明自己的行为与损害后果之间没有因果关系的，不承担赔偿责任。

理由：保持司法解释的延续性；多数国家采这样的标准，而不是要求行为人证明具体的加害人。

3.增加一条有关团伙的共同侵权连带责任：

第十一条A 部分团伙成员实施加害行为造成他人损害的，由全体团伙成员承担连带责任；但是其他团伙成员证明该加害行为与团伙活动无关的，其他团伙成员不承担责任。

理由：有利于遏制团伙的侵权行为；有荷兰民法典的立法经验可借鉴。

4.保留第十二条。

5.关于第十三条，建议将其中的两处“确定责任大小”修改为“确定原因力大小”。

理由：确定责任是下一阶段的事情，而这里需要解决的是用什么标准来确定责任的分配(或者不分配)问题。

6.第十四条略作修改后保留，第十五条、第十六条保留。

第二部分 关于第二章(第十七条至第二十五条)