第十一章 行政立法

第一节 行政立法概述

一、行政立法的概念

“行政立法”在法学上往往被赋予不同的含义。有的学者从所制定的法律规范的性质来界定，认为凡是制定行政法规范的行为，不论制定主体的性质如何，都属于行政立法。有的学者认为，行政立法既应当从机关性质，又应当从所制定法律规范的性质来界定，即只有行政机关制定行政法规范的活动才是行政立法。这也是自20世纪80年代末以来我国行政法学的通说。本书就此而言赞同通说，认为行政立法是行政机关根据法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和行政规章的活动。

行政立法的主体是行政机关。行政立法的主体是国家行政机关，而不是国家权力机关、国家司法机关或其他组织。国家权力机关是立法机关，当然可以制定调整行政关系的法律和法规，但此种立法不是本书所说的行政立法。同时，行政立法依通说属于一种抽象行政行为。从这一意义上来说，它又同具体行政行为的主体不同。具体行政行为的主体可以是任何行政主体，包括授权行政主体。行政立法的主体仅限于行政机关而不包括授权行政主体。授权行政主体不能进行行政立法。并且，具体行政行为的主体多为基层行政主体，而行政立法的主体限于高层行政机关。根据《宪法》第89条、《国务院组织法》第10条、《地方组织法》第60条和《立法法》第71、73条的规定，只有下列行政机关才能进行行政立法：国务院及其主管部门，省、自治区、直辖市和较大市人民政府。

行政立法是依法进行的。首先，行政立法的主体是法定的。对此，已在上文说明。其次，行政机关的立法权限是法定的。立法权属于国家权力机关是一般原则，由行政机关来行使则是一种例外和补充。因此，行政机关进行行政立法必须具有明确、具体的法律依据和授权依据。对此，我国《宪法》和《立法法》及有关法律已作了相应的规定。其中，职权立法的立法权来源于《宪法》和有关组织法的规定，这种立法权的范围在《立法法》中已作规定。单行法律和行政法规对行政机关的立法授权，及通过授权决议对行政机关的立法授权一般都应有较明确的权限范围和授权目的。再次，行政立法的程序也是法定的。行政立法的程序与一般立法程序基本相同。目前，我国的行政立法程序是由《立法法》和有关行政法规规定的。总之，只有按上述要求所进行的立法才是行政立法。没有立法权的行政机关或者非按立法程序所进行的相应活动，不是行政立法。

行政立法是一种立法活动。行政立法的最终结果，表现为适用于不特定公民、法人或其他社会组织的普遍性规则，即行政法规和规章。行政法规是我国法的渊源之一。行政规章在我国作为法的渊源还有争论。这种争论体现在立法上，就是《行政诉讼法》第53条的规定，即在行政诉讼中规章只能作为参照而不能作为根据。这一规定尽管是针对行政诉讼所作的规定，但其影响和作用远远超出了行政诉讼领域，而及于具体行政行为实施的整个领域。我们认为，解决这一争论的出路是既承认规章是法的渊源之一和具有法的效力，又要将规章纳入司法审查的范围。作为法的渊源，行政法规和规章具有普遍性法律效力，是实施具体行政行为的根据，而不是指导具体行政行为实施的行政政策，更不同于影响特定人权利义务的具体行政行为。从这一意义上说，制定行政法规和规章的活动是一种立法活动，而不是一种行政规划和行政执法活动。相反，行政机关不制定行政法规和规章的活动，如制定行政规范的活动，并不是行政立法活动。尽管从立法学上说，行政机关所进行的法律解释和法律、地方性法规草案的起草也是一种立法活动，但本书所称的行政立法并不包括此类活动。行政立法尽管是一种立法活动，却是一种从属性立法，即行政机关从属于权力机关、行政立法权从属于权力机关的立法权、行政法规和规章从属于法律。

二、行政立法的分类

（一）职权立法和授权立法

根据行政立法权的取得方式，可以将行政立法分为职权立法和授权立法。

职权立法是指行政机关根据《宪法》和组织法所赋予的行政立法权所进行的立法活动。根据《宪法》和组织法的规定，国务院及其主管部门，省、自治区、直辖市和较大市人民政府可以进行职权立法。这里的较大的市，根据《立法法》第63条第4款的规定，“是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市”。其中，经国务院批准的较大的市目前有：唐山市、大同市、包头市、鞍山市、抚顺市、吉林市、齐齐哈尔市、淮南市、洛阳市、无锡市、大连市、青岛市、淄博市、邯郸市、宁波市和本溪市等。行政机关通过职权立法所制定的行政法规和规章一般不能变通法律和法规的规定。

授权立法是指行政机关根据单行法律和法规或授权决议所授予的立法权而进行的立法。授权立法的根据有两类，即《宪法》和组织法以外的单行法律、法规和最高国家权力机关专门的授权决议。根据单行法律、法规所进行的授权立法一般称为普通授权立法，根据最高国家权力机关专门的授权决议所进行的授权立法称为特别授权立法。行政机关通过授权立法所制定的行政法规和规章可以变通、补充法律或法规的规定。

（二）执行性立法和创制性立法

根据行政立法的功能，可以将行政立法分为执行性立法和创制性立法。

执行性立法是指行政机关为了执行或实现特定法律和法规或者上级行政机关行政规范的规定而进行的立法。执行性立法可以依职权也可以依授权而进行，但不得任意增加或减少所要执行的法律、法规或上级行政规范的内容。通过执行性立法所制定的行政法规和规章，一般称为“实施条例”、“实施细则”或“实施办法”，在所执行的法律、法规或上级行政规范失效后也不能独立存在。

创制性立法是指行政机关为了填补法律和法规的空白或者变通法律和法规的规定以实现行政职能而进行的立法。其中，为了填补法律和法规的空白而进行的创制性立法，即在还没有相应法律和法规规定的前提下行政主体运用《宪法》和组织法所赋予的立法权所进行的立法，称为自主性立法。为了变通行政法规范的规定而进行的创制性立法，称为补充性立法。补充性立法应以法律、法规的授权为根据，所制定的行政法规和规章并不因授权法律、法规的消灭而当然消灭，只要不与新的法律、法规相抵触就具有法律效力。

（三）中央立法和地方立法

根据行政立法的主体，可以将行政立法分为中央行政立法（简称中央立法）和地方行政立法（简称地方立法）。

中央立法是指中央行政机关依法制定和发布行政法规和规章的活动。国务院及其主管部门所进行的行政立法，都是中央立法。中央立法所制定的行政法规和规章，在全国范围内具有法律效力。

地方立法是指地方行政机关依法制定和发布规章的活动。省、自治区、直辖市人民政府和较大市人民政府所进行的行政立法，都是地方立法。地方立法所制定的行政规章，只能在本行政区域内发生法律效力。

三、关于行政立法不作为

近年来，发生了两起行政立法不作为的案件，即杨春庭诉南京市江宁区政府行政立法不作为案和桂亚宁诉中国民航总局行政立法不作为案。在这两案件中，被告都是以行政立法属于抽象行政行为，不属于行政诉讼受案范围为抗辩理由的，且均为法院所支持，前者被驳回，后者未被受理。我们认为，如果旨在实现自己的利益，则案件当事人只能根据现行法律来寻求救济；当然，如果是为了推动法制的改革，即旨在将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，则当事人的努力值得嘉许。其实，特定相对人请求行政机关履行行政立法的职责，无论作为还是不作为，都是一个具体行政行为，只不过所要履行的职责内容是行政立法而已，因而不存在行政立法不作为这一行政立法行为类别。在无需相对人请求，即类似于《行政处罚法》第64条第2款明确规定行政机关实施行政立法行为的期限的情况下，行政机关未在规定期限内履行，导致特定相对人损害的，这是一个行政赔偿问题，应按行政赔偿的构成要件去认定，无需借助于行政立法不作为这一概念工具。